ΣτΕ Αν 235/2019: Ζη­τή­μα­τα έν­νο­μου συμ­φέ­ρο­ντος απο­κλει­σθέ­ντος υπο­ψη­φί­ου κατά στο στά­διο ανά­θε­σης δη­μο­σί­ων συμ­βά­σε­ων – Προ­δι­κα­στι­κά ερω­τή­μα­τα προς το ΔΕΕ

ΚΑ­ΛΟ­ΝΟ­ΜΟΣ & ΣΥ­ΝΕΡ­ΓΑ­ΤΕΣ – ΔΙ­ΚΗ­ΓΟ­ΡΟΙ ΔΗ­ΜΟ­ΣΙΟΥ ΔΙΟΙ­ΚΗ­ΤΙ­ΚΟΥ ΔΙ­ΚΑΙΟΥ

Δυ­νά­μει της υπ. αριθμ. 235/2019 απο­φά­σε­ως  (μετά από την έκ­δο­ση της υπ. αριθμ. 180/2019 πα­ρα­πεμ­πτι­κής απο­φά­σε­ως της Επι­τρο­πής Ανα­στο­λών) η Επι­τρο­πή Ανα­στο­λών της Ολο­με­λεί­ας του ΣτΕ επι­βε­βαί­ω­σε εν πρώ­τοις (με πλειο­ψη­φία) τα συ­να­φή πο­ρί­σμα­τα των απο­φά­σε­ων του ΔΕΕ, τασ­σό­με­νη πρω­τί­στως υπέρ της κα­τα­φά­σε­ως του εν­νό­μου συμ­φέ­ρο­ντος του μη ορι­στι­κώς απο­κλει­σθέ­ντος, όπως η έν­νοια αυτού προσ­διο­ρί­ζε­ται ιδίως στη σκ. 28 αυτής. Ενό­ψει ωστό­σο των αντι­κρουό­με­νων από­ψε­ων η εν λόγω από­φα­ση έκρι­νε ως σκό­πι­μη των απο­στο­λή προς το ΔΕΕ των κά­τω­θι προ­δι­κα­στι­κών ερω­τη­μά­των:

1} α) Έχουν τα άρθρα 1 (παρ. 3), 2 (παρ. 1, στοιχ. α και β) και 2α (παρ. 2) της Οδη­γί­ας 92/13/ΕΟΚ του Συμ­βου­λί­ου της 25ης Φε­βρουα­ρί­ου 1992, για τον συ­ντο­νι­σμό των νο­μο­θε­τι­κών, κα­νο­νι­στι­κών και διοι­κη­τι­κών δια­τά­ξε­ων σχε­τι­κά με την εφαρ­μο­γή των κοι­νο­τι­κών κα­νό­νων στις δια­δι­κα­σί­ες σύ­να­ψης των συμ­βά­σε­ων φο­ρέ­ων οι οποί­οι λει­τουρ­γούν στους το­μείς του ύδα­τος, της ενέρ­γειας, των με­τα­φο­ρών και των τη­λε­πι­κοι­νω­νιών (ΕΕ L 76), ερ­μη­νευό­με­να υπό το φως των κρι­θέ­ντων με τις απο­φά­σεις Fastweb (C-100/12), PFE (C-689/13), Archus και Gama (C-131/16) και Lombardi (C-333/18), την έν­νοια ότι αντί­κει­νται σε εθνι­κή νο­μο­λο­για­κή πρα­κτι­κή, κατά την οποία, όταν, όχι στο τε­λι­κό στά­διο της ανά­θε­σης της σύμ­βα­σης, αλλά σε προη­γού­με­νο στά­διο της δια­γω­νι­στι­κής δια­δι­κα­σί­ας (όπως το στά­διο του ελέγ­χου των τε­χνι­κών προ­σφο­ρών), με πράξη του ανα­θέ­το­ντος φορέα απο­κλει­σθεί ένας δια­γω­νι­ζό­με­νος και γίνει, αντι­θέ­τως, δε­κτός άλλος εν­δια­φε­ρό­με­νος (αντα­γω­νι­στής), ο απο­κλει­σθείς, στην πε­ρί­πτω­ση που απορ­ρι­φθεί από το αρ­μό­διο δι­κα­στή­ριο η αί­τη­ση ανα­στο­λής του κατά το μέρος που στρέ­φε­ται κατά του απο­κλει­σμού του, δια­τη­ρεί το έν­νο­μο συμ­φέ­ρον να προ­βά­λει με την ίδια αί­τη­ση ανα­στο­λής κατά του άλλου δια­γω­νι­ζο­μέ­νου μόνον ότι αυτός έγινε δε­κτός κατά πα­ρά­βα­ση του ίσου μέ­τρου κρί­σε­ως; β) Σε πε­ρί­πτω­ση κα­τα­φα­τι­κής απα­ντή­σε­ως στο ερώ­τη­μα 1α, έχουν οι ως άνω δια­τά­ξεις την έν­νοια ότι ο απο­κλει­σθείς, κατά τα ανω­τέ­ρω, δύ­να­ται να προ­βά­λει με την αί­τη­ση ανα­στο­λής οποια­δή­πο­τε αι­τί­α­ση κατά της συμ­με­το­χής του αντα­γω­νι­στή στην δια­δι­κα­σία του δια­γω­νι­σμού, να πα­ρα­πο­νε­θεί δη­λα­δή και για άλλες αυ­το­τε­λείς πλημ­μέ­λειες της προ­σφο­ράς του αντα­γω­νι­στή, άσχε­τες με τις πλημ­μέ­λειες για τις οποί­ες απο­κλεί­σθη­κε η δική του προ­σφο­ρά, προ­κει­μέ­νου να ανα­στα­λεί η συ­νέ­χι­ση του δια­γω­νι­σμού και η ανά­θε­ση στον αντα­γω­νι­στή της σύμ­βα­σης, με πράξη που επρό­κει­το να εκ­δο­θεί σε επό­με­νο στά­διο της δια­δι­κα­σί­ας, ώστε, στη συ­νέ­χεια, σε πε­ρί­πτω­ση ευ­δο­κι­μή­σε­ως του κυ­ρί­ου εν­δί­κου βοη­θή­μα­τος (αί­τη­ση ακυ­ρώ­σε­ως), να απο­κλει­σθεί ο αντα­γω­νι­στής, να μα­ταιω­θεί η ανά­θε­ση της σύμ­βα­σης και να κα­τα­λεί­πε­ται, ως εκ τού­του, η πι­θα­νό­τη­τα να κι­νη­θεί νέα δια­δι­κα­σία για την ανά­θε­ση της σύμ­βα­σης, στην οποία θα με­τά­σχει ο απο­κλει­σθείς προ­σφεύ­γων;

2} Ασκεί επιρ­ροή για την απά­ντη­ση στο προη­γού­με­νο ερώ­τη­μα το ότι προ­ϋ­πό­θε­ση για την πα­ρο­χή προ­σω­ρι­νής (αλλά και ορι­στι­κής) δι­κα­στι­κής προ­στα­σί­ας απο­τε­λεί η προη­γού­με­νη ανε­πι­τυ­χής άσκη­ση προ­σφυ­γής ενώ­πιον ανε­ξάρ­τη­του εθνι­κού ορ­γά­νου εξέ­τα­σης προ­σφυ­γών, εν όψει και των κρι­θέ­ντων με την από­φα­ση Bietergemeinscaft Technische Gebudebetreuung und Caverion Οsterreich (C-355/15).

3} Ασκεί επιρ­ροή για την απά­ντη­ση στο πρώτο ερώ­τη­μα η δια­πί­στω­ση ότι, στην πε­ρί­πτω­ση απο­δο­χής των αι­τιά­σε­ων του απο­κλει­σθέ­ντος κατά της συμ­με­το­χής του αντα­γω­νι­στή στον δια­γω­νι­σμό, (α) είναι αδύ­να­τη η επα­να­προ­κή­ρυ­ξή του ή ότι (β) ο λόγος, για τον οποίο απο­κλεί­σθη­κε ο προ­σφεύ­γων, κα­θι­στά αδύ­να­τη την συμ­με­το­χή του σε πε­ρί­πτω­ση επα­να­προ­κη­ρύ­ξε­ως του δια­γω­νι­σμού;

Οι απα­ντή­σεις του ΔΕΕ επί των άνωθι ερω­τη­μά­των ανα­μέ­νο­νται με εξαι­ρε­τι­κό εν­δια­φέ­ρον.