Διοικητικό Δίκαιο/Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 (Άρθρα 345-374): Εννομη-Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων (προδικαστική προσφυγή ενώπιον ΑΕΠΠ, προσωρινή και οριστική δικαστική προστασία κ.α.). Συνοπτική παρουσίαση διατάξεων.

Δημοσιεύτηκε στο ΦΕΚ Α΄ 147/8.8.2016 ο Ν. 4412/2016, ο οποίος τιτλοφορείται «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)». Το βιβλίο ΙV του παρόντος νόμου (Άρθρα 345-374) επιγράφεται ως «Έννομη Προστασία κατά τη σύναψη των δημόσιων συμβάσεων». Οι ρυθμίσεις αυτές (το περιεχόμενο των οποίων αποδελτιώνεται και παρατίθεται όλως συνοπτικά ακολούθως) θεσπίσθηκαν προς αντικατάσταση των οριζομένων στα αντίστοιχα άρθρα (1-10) του Ν. 3886/2010 με έναρξη ισχύος (ως επί το πλείστον) από 1.1.2017 (Άρθρα 377 παρ. 1 στοιχ. 27, 379 παρ. 8 και 11 Ν. 4412/2016).

Το πεδίο εφαρμογής των οικείων διατάξεων διατυπώνεται άκρως διευρυμένο, καθώς ρητά δηλώνεται ότι καταλαμβάνονται όλες οι συβάσεις του παρόντος νόμου με εκτιμώμενη (προ ΦΠΑ) αξία ανώτερη των 60.000 ευρώ και δη ανεξάρτητα από τη φύση αυτών (Άρθρο 345 παρ. 1). Στις ίδιες ρυθμίσεις υπάγονται και οι διαφορές από τη διαδικασία αναθέσεως συμφωνιών πλαισίων, συμβάσεων παραχώρησης και δυναμικών συστημάτων αγορών (Άρθρο 345 παρ. 2).

Καινοτομία ασφαλώς του παρόντος νόμου (εν σχέσει με τα οριζόμενα στο Ν. 3886/2010) τυγχάνει η θέσπιση της επονομαζόμενης Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), τα οργανωτικά και λειτουργικά ζητήματα της οποίας αναλύονται άκρως ενδελεχώς στα άρθρα 347-359.

Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει συμφέρον να του ανατεθεί μία σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας δύναται όπως προσφύγει στην εν λόγω Αρχή και ακολούθως ζητήσει είτε προσωρινή προστασία είτε ακύρωση παράνομης πράξεως ή παραλείψεως της αναθέτουσας αρχής ή ακύρωση της παρανόμως συναφθείσας συμβάσεως (Άρθρο 346 παρ. 1).

Κατά των αποφάσεων της ΑΕΠΠ επί προδικαστικής προσφυγής τόσο οι ιδιώτες όσο και οι αναθέτουσες αρχές διατηρούν τη δυνατότητα όπως προσφύγουν με αίτηση για την αναστολή εκτελέσεως και αίτηση για την ακύρωση της απόφασης ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων (Άρθρο 346 παρ. 2).

Καθίσταται και πάλι υποχρεωτική η προηγούμενη άσκηση της προβλεπόμενης προδικαστικής προσφυγής ενώπιον πλέον της ΑΕΠΠ (Άρθρο 360) μέσα στις προβλεπόμενές προθεσμίες (10 ή 15 ημέρες), οι οποίες παραλλάσσουν ανάλογα με τη φύση της προσβαλλόμενης πράξεως (πράξη ή παράλειψη) και τον ειδικότερο τρόπο της όποιας γενόμενης κοινοποιήσεως (Άρθρο 361).

Η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται πλέον (κατ’ αρχήν) ηλεκτρονικά (Άρθρο 362 παρ. 1-2), ενώ προβλέπεται δυνατότητα παρεμβάσεως με την αυτή διαδικασία υπέρ του κύρους της πράξεως κάθε θιγομένου ενώπιον της ΑΕΠΠ εντός προθεσμίας 10 ημερών από την κοινοποίηση εις αυτόν της προσφυγής (Άρθρο 362 παρ. 3). Εξακολουθεί να μην προβλέπεται η δυνατότητα ασκήσεως προδικαστικής προσφυγής κατά αποφάσεως, δυνάμει της οποίας έγινε δεκτή εν όλω ή εν μέρει η προδικαστική προσφυγή άλλου προσώπου (Άρθρο 362 παρ. 4).

Στο πλαίσιο της ασκήσεως της προδικαστικής προσφυγής υπάρχει πρόβλεψη καταβολής παραβόλου, ανερχομένου σε ποσοστό 0,5% της προϋπολογισθείσας (άνευ ΦΠΑ) αξίας, το οποίο σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί να υπολείπεται του ποσού των 600 ευρώ ή να υπερβαίνει το ποσό των 15.000 ευρώ (Άρθρο 363 παρ. 1). Το προβλεπόμενο παράβολο επιστρέφεται σε περίπτωση αποδοχής της προσφυγής, καθώς και επί ανακλήσεως της πράξεως ή ολοκληρώσεως της οφειλόμενης ενέργειας πριν την έκδοση της αποφάσεως της ΑΕΠΠ (Άρθρο 363 παρ. 5).

Η προθεσμία και η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής κωλύουν επί ποινή ακυρότητας τη σύναψη της συμβάσεως αλλά δεν εμποδίζουν κατά τα λοιπά την περαιτέρω πρόοδο της διαγωνιστικής διαδικασίας (Άρθρο 364).

Η προδικαστική προσφυγή κοινοποιείται από την ΑΕΠΠ στην αναθέτουσα αρχή, η οποία οφείλει εντός συγκεκριμένων προθεσμιών να την επιδώσει σε κάθε θιγόμενο και να αποστείλει στην ΑΕΠΠ το φάκελο και της απόψεις της (Άρθρο 365 παρ. 1). Σε περίπτωση μη αποστολής ή αποστολής ελλιπούς φακέλου εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής η ΑΕΠΠ μπορεί να συνάγει τεκμήριο ομολογίας αναφορικά με την πραγματική βάση των ισχυρισμών του προσφεύγοντος (Άρθρο 365 παρ. 2), ενώ εάν εντός 20 ημερών από την κατάθεση της προσφυγής η αναθέτουσα αρχή δεν έχει προβεί στην προβλεπόμενη κοινοποίηση σε κάθε τρίτο θιγόμενο αυτή πραγματοποιείται από την ίδια την ΑΕΠΠ (Άρθρο 362 παρ. 5).

Η ΑΕΠΠ διατηρεί το δικαίωμα όπως κατόπιν αιτήσεως του προσφεύγοντος ή και αυτεπαγγέλτως ύστερα από κλήση της αναθέτουσας αρχής προ τριών ημερών (και αφού προηγηθεί στάθμιση όλων των αντίρροπων συμφερόντων και δη του δημοσίου) εκδώσει πράξη αναστολής εκτελέσεως της πράξεως και ορίσει εν γένει τα κατάλληλα μέτρα μέχρι να εκδοθεί απόφαση για την προσφυγή και πάντως μέχρι την προβλεπόμενη προθεσμία του άρθρου 367 παρ. 1  (Άρθρο 366).

Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της προσφυγής με απόφαση της, η οποία εκδίδεται εντός 20 ημερών από την εξέταση αυτής, δυνάμει της οποίας είτε απορρίπτεται η προσφυγή είτε επί αποδοχής αυτής ακυρώνεται (μερικώς ή ολικώς) η προσβαλλόμενη πράξη ή αναπέμπεται η υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου η τελευταία να προβεί στην οφειλόμενη εκ μέρους της ενέργεια (Άρθρο 367 παρ. 1-2).

Προβλέπεται ρητά η δυνατότητα της ΑΕΠΠ όπως κηρύξει για περιοριστικά αναφερόμενους και εξαιρετικούς λόγους την ακυρότητα της ίδιας της συμβάσεως (Άρθρο 368) και σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 369. Η ΑΕΠΠ δύναται όπως απέχει από την κήρυξη της ακυρότητας μίας συμβάσεως ενόψει λόγων επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος (Άρθρο 370) ή να κηρύξει την ακυρότητα μόνο του ανεκτέλεστου μέρους της συμβάσεως κατόπιν σχετικών σταθμίσεων (Άρθρο 371 παρ. 2). Η τυχόν κήρυξη της ακυρότητας έχει κατά κανόνα αναδρομική ισχύ και οι αξιώσεις των μερών διέπονται από τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, αποκλειομένης της σχετικής αξιώσεως του αναδόχου καθ’  ο μέρος αυτός γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει την ακυρότητα της συμβάσεως (Άρθρο 371 παρ. 1).

Κάθε ιδιώτης ή και η αναθέτουσα αρχή  (με σχετικό έννομο συμφέρον) δύναται να ζητήσει την αναστολή και την ακύρωση κάθε αποφάσεως της ΑΕΠΠ ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου της έδρας της αναθέτουσας αρχής. Ως συμπροσβαλλόμενες λογίζονται και όλες οι συναφείς πράξεις η παραλείψεις της αναθέτουσας αρχής, που έχουν εκδοθεί ή συντελεστεί μέχρι την συζήτηση της αίτησης αναστολής ή την πρώτη συζήτηση της αίτησης ακυρώσεως. Δικονομικά εφαρμόζονται κατά κανόνα οι διατάξεις του π.δ. 18/1989 (Άρθρο 372 παρ. 1).

Κατά παρέκκλιση από το γενικό κανόνα εγκαθιδρύεται εξαιρετική αρμοδιότητα του ΣτΕ επί διαφορών από α) την ανάθεση συμβάσεων παραχωρήσεως έργων ή υπηρεσιών, β) την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων που υλοποιούνται ως Σ.Δ.Ι.Τ., γ) την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και δ) την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο της οδηγίας 2015/25/ΕΕ και έχουν (με ΦΠΑ) προϋπολογισμό άνω των 15.000.000 ευρώ (Άρθρο 372 παρ. 3).

Η αίτηση αναστολής κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο εντός 10 ημερών από την έκδοση της αποφάσεως επί της προδικαστικής προσφυγής (Άρθρο 372 παρ. 4 εδ. 2).

Για την άσκηση της αίτησης αναστολής δεν είναι απαραίτητη η προηγούμενη άσκηση της σχετικής αιτήσεως ακυρώσεως. Η άσκηση της αιτήσεως αναστολής διακόπτει την προθεσμία για την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως, η οποία αρχίζει εκ νέου από την επίδοση της σχετικής αποφάσεως. Ο διάδικος, ο οποίος πέτυχε την αναστολή εκτελέσεως της προσβαλλόμενης πράξεως, οφείλει μέσα σε προθεσμία 10 ημερών από την επίδοση της αποφάσεως να ασκήσει την αίτηση ακυρώσεως, διαφορετικά αίρεται αυτοδικαίως η ισχύς της αναστολής (Άρθρο 372 παρ. 4 εδ. 1, 5 και 6).

Για την άσκηση της αιτήσεως αναστολής υπάρχει πρόβλεψη καταβολής παραβόλου, ανερχομένου σε ποσοστό 0,1 % της προϋπολογισθείσας (με ΦΠΑ) αξίας, το οποίο σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί να υπολείπεται το ποσό των 500 ευρώ ή να υπερβαίνει το ποσό των 5.000 ευρώ (Άρθρο 363 παρ. 1). Το ½ του ποσού καταβάλλεται με την κατάθεση της αιτήσεως, ενώ εάν η αίτηση απορριφθεί ο αιτών υποχρεούται στην καταβολή του υπολοίπου 1/2. Σε περίπτωση μερικής ή ολικής αποδοχής της αιτήσεως διατάσσεται η απόδοση του παραβόλου (Άρθρο 372 παρ. 4 εδ. 3 και 4).

Εάν γίνει δεκτή η αίτηση αναστολής το αρμόδιο όργανο οφείλει εν γένει να συμμορφωθεί με κάθε προσήκοντα προς τούτο τρόπο, ενώ για το κυρίως ένδικο βοήθημα εφαρμόζεται αναλόγως η παρ. 2 του άρθρου 32 του π.δ. 18/1989 (Άρθρο 372 παρ. 5).

Εάν το δικαστήριο ακυρώσει πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της συμβάσεως η τελευταία δεν θίγεται, εκτός εάν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία σύναψης αυτής καθ’ οιονδήποτε τρόπο. Στην περίπτωση αυτή υπάρχει πάντοτε δυνατότητα αξιώσεως σχετικής αποζημιώσεως (Άρθρο 372 παρ. 7).

Ο παρατύπως αποκλεισθείς δύναται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση κατ’ ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 197 και 198 Α.Κ. Σε περίπτωση βέβαια, κατά την οποία ο ενδιαφερόμενος αποδείξει ότι θα του ανατίθετο η σύμβαση εάν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση τότε κατά παρέκκλιση από κάθε άλλη τυχόν αντίθετη διάταξη δικαιούται αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις (Άρθρο 373 παρ. 1).

Για την επιδίκαση της αποζημιώσεως απαιτείται κατά κανόνα η προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξεως ή παραλείψεως, εκτός κάποιων ρητών εξαιρέσεων ή όταν εν γένει δεν καθίσταται εφικτή η δικαστική κήρυξη της ακυρότητας για λόγους που δεν οφείλονται στον ενδιαφερόμενο (Άρθρο 372 παρ. 2).

 

Διαφορές Ν. 4412/2016 με Ν. 3886/2010

ΝΕΑ ΕΠΙΚΑΙΡΟΠΟΙΗΜΕΝΗ ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ