Προδικαστική προσφυγή N. 4412/2016 ενώπιον ΑΕΠΠ (Προσβαλλόμενες πράξεις, προθεσμία, έννομο συμφέρον, παρέμβαση, παράβολο, τυποποιημένο έντυπο, διαδικασία, προσωρινά μέτρα, απόφαση, συμμόρφωση): Ανάλυση άρθρων 345 επ. & 360 επ. Ν. 4412/2016
ΚΑΛΟΝΟΜΟΣ & ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ – ΔΙΚΗΓΟΡΟΙ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
Θεματικό – Υποκειμενικό εύρος διατάξεων
1.1 Οι διατάξεις του Βιβλίου IV τυγχάνουν εφαρμογής σε όλες τις συβάσεις του παρόντος νόμου με εκτιμώμενη (προ ΦΠΑ) συνολική (ανεξάρτητα των επιμέρους συμβάσεων και του ειδικότερου επιμέρους ύψους αυτών, ΑΕΠΠ 171/2017) αξία ανώτερη των 60.000 ευρώ και δη ανεξάρτητα από τη φύση αυτών (Άρθρο 345 παρ. 1). Καταλαμβάνονται επομένως οι συμβάσεις τόσο του δημοσίου όσο και του ιδιωτικού δικαίου
Στις ίδιες ρυθμίσεις υπάγονται και οι διαφορές από τη διαδικασία αναθέσεως συμφωνιών πλαισίων, συμβάσεων παραχώρησης και δυναμικών συστημάτων αγορών (Άρθρο 345 παρ. 2). Ως αναθέτουσες αρχές νοούνται οι προβλεπόμενες στο αρ. 2 παρ. 1 περιπτ. 1 (Άρθρο 345 παρ. 3). Στο πλαίσιο του 3886/2010 είχε κριθεί ότι κρίσιμη κάθε φορά τυγχάνει αποκλειστικά η πλήρωση των προϋποθέσεων των οικείων διατάξεων και δεν αρκεί η απλή αναγραφή ως εφαρμοστέου του Νόμου στην διακήρυξη (βλ. ΣτΕ 2973/2011, ΣτΕΑσφ 26/2015, ΔΕφΑΣυμβ 348/2014, 111/2014)
Προδήλως δεν καταλαμβάνονται συμβάσεις που ευρίσκονται εκτός του θεματικού εύρους του Ν. 4412/2016 (ΑΕΠΠ 75/2017)
Νομιμοποιούμενοι φορείς
1.2 Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει συμφέρον να του ανατεθεί μία σύμβαση (των περ. α και β της παρ. 2 του αρ. 1) και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας δύναται όπως προσφύγει στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), προκειμένου να ζητήσει είτε προσωρινή προστασία είτε ακύρωση παράνομης πράξεως ή παραλείψεως της αναθέτουσας αρχής ή ακύρωση της παρανόμως συναφθείσας συμβάσεως (Άρθρο 346 παρ. 1). Κατά των αποφάσεων της ΑΕΠΠ επί προδικαστικής προσφυγής τόσο οι ιδιώτες όσο και οι αναθέτουσες αρχές διατηρούν τη δυνατότητα όπως προσφύγουν με αίτηση για την αναστολή εκτελέσεως και αίτηση για την ακύρωση της απόφασης ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων (Άρθρα 346 παρ. 2 & 372). Οι αξιώσεις αποζημιώσεως εκδικάζονται από τα αρμόδια δικαστήρια σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις (Άρθρα 346 παρ. 3 & 373)
Εννοιολογικά πρέπει οι προσβαλλόμενες (ατομικές ή κανονιστικές) πράξεις να αποτελούν αποσπαστές διοικητικές πράξεις της διαδικασίας της αναθέσεως μίας δημόσιας σύμβασης (μέχρι την έκδοση της κατακυρωτικής αποφάσεως) και όχι πράξεις που συνδέονται με την κατάρτιση ή την εξέλιξη της συμβάσεως (ΣτΕ Αν 155/2012)
Το έννομο συμφέρον κρίνεται πάντοτε και με βάση την αρχή του επικαίρου. Απαιτείται προσωπικό ενεστώς έννομο συμφέρον (κατά την έκδοση της πράξεως, την κατάθεση και τη συζήτηση της αιτήσεως), το οποίο εκλείπει αναφορικά με την προσβολή πράξεων προγενεστέρου σταδίου της διαγωνιστικής διαδικασίας (ΣτΕΑν 255/2012, 65/2012, 305/2011, 135/2011, 225/2009, ΔΕφΘεσ.Αν 456/2012) ή με την καθυστερημένη προσβολή όρων της διακήρυξης (ΣτΕ 2770/2013) ή όταν η προσφυγή στη δικαιοσύνη λαμβάνει χώρα μετά την επιστροφή και παραλαβή της προσφοράς (ΣτΕ 945/2012, 918/2010)
Σύμφωνα με την παλιότερη νομολογία αποκλεισθείς από διαγωνισμό λογίζεται κατ’ αρχάς ως τρίτος και δε δύναται να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της συμμετοχής κάποιου άλλου (ΣτΕΑν 235/2012, 449/2011, ΣτΕ 2770/2013), εκτός και εάν στο πρόσωπο του έτερου υποψηφίου συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού ταυτόσημοι με τους δικούς του (ΣτΕ 1968/2013, ΣτΕΑν 64/2012, 1156/2010, 39/2010, 695/2009). Γενικά ο αποκλεισθείς δεν μπορεί να προβάλει μομφές κατά της περαιτέρω εξελίξεως του διαγωνισμού (ΣτΕΑν 430/2012) και η προσδοκία ματαιώσεως ενός διαγωνισμού ή μη εκδίκαση της αιτήσεως ακυρώσεως δεν επαρκούσε.
Κατόπιν αποφάσεων του ΔΕΕ (Fastweb, PFE, Archus, Biergemeisnchaft) η ως άνω θέση άρχισε να μεταλλάσσεται η ως άνω θέση και σταδιακά διαμορφώνεται η αρχή ότι και ο εν πρώτοις αποκλεισθείς μέχρι τον οριστικό αποκλεισμό του (στην ελληνική έννομη τάξη με την απόρριψη της αιτήσεως ακυρώσεως) μπορεί να αμφισβητήσει όχι μόνο την απόφαση του αποκλεισμού του αλλά και όλες τις αποφάσεις που θα του προκαλέσουν ζημιά σε περίπτωση που ακυρωνόταν ο αποκλεισμός του και υπό την αίρεση βέβαια ότι μπορούμε να οδηγηθούμε σε ματαίωση μέσω της προσβολής των λοιπών συνυποψηφίων (ΣτΕ Αν 130/2018, 106/2018). Η μεταστροφή αυτή άρχισε να αποτυπώνεται και στις οικείες αποφάσεις του ΣτΕ (ΣτΕ Αν 30/2019, 22/2018)
Τα νομολογικά αυτά πορίσματα ήδη αποτέλεσαν το έναυσμα για νομοθετικές μεταβολές, καθότι ήδη σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο αρ. 43 παρ. 13 του Ν. 4605/2019 προσποιήθηκαν οι παράγραφοι 2 και 3 του αρ. 105 ως ακολούθως:
Η αναθέτουσα αρχή κοινοποιεί αμέσως την απόφαση κατακύρωσης, μαζί με αντίγραφο όλων των πρακτικών της διαδικασίας ελέγχου και αξιολόγησης των προσφορών, σε κάθε προσφέροντα που δεν έχει αποκλειστεί οριστικά εκτός από τον προσωρινό ανάδοχο με κάθε πρόσφορο τρόπο, όπως με τηλεομοιοτυπία, ηλεκτρονικό ταχυδρομείο κ.λπ., επί αποδείξει (αρ. 105 παρ. 2).
Η απόφαση κατακύρωσης δεν παράγει τα έννομα αποτελέσματά της, εφόσον η αναθέτουσα αρχή δεν την κοινοποίησε σε όλους τους προσφέροντες που δεν έχουν αποκλειστεί οριστικά (αρ. 105 παρ. 3 εδ. α).
Αντίστοιχες τροποποιήσεις υπάρχουν και στο αρ. 316 παρ. 2 & 3 Ν. 4412/2016, ενώ η έννοια του μη οριστικώς αποκλεισθέντα (με συγκεκριμένα δικαιώματα) έχει εισαχθεί και στο αρ. 103 παρ. 7 Ν. 4412/2016
Οργανωτικά – Λειτουργικά ζητήματα ΑΕΠΠ
1.3 Τα οργανωτικά και λειτουργικά ζητήματα της υπό ΑΕΠΠ αναλύονται στα άρθρα 347-359. Η εν λόγω αρχή έχει έδρα σύμφωνα με τον Κανονισμό Λειτουργίας αυτής, απολαμβάνει λειτουργικής ανεξαρτησίας, διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας και δεν υπόκειται σε έλεγχο ή εποπτεία από κυβερνητικά όργανα ή άλλες διοικητικές αρχές (Άρθρο 347 παρ. 1 & 2). Το π.δ. 39/2017 αποτελεί το Κανονισμό Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ενώπιον της ΑΕΠΠ.
Προδικαστική προσφυγή
1.4 Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει (άμεσο, προσωπικό και ενεστώς) συμφέρον να του ανατεθεί μία σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από (δυσμενή για τον ίδιο) εκτελεστή (ή αντίστοιχου περιεχόμενου πράξη νπιδ) πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής (ή και εν γένει των οργάνων του διαγωνισμού) κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας υποχρεούται πριν την άσκηση των ενδίκων βοηθημάτων ενώπιον κάθε αρμόδιου δικαστηρίου να ασκήσει την προβλεπόμενη προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ (Άρθρο 360 παρ. 1). Κρίσιμο εάν με την πράξη επέρχεται εν γένει μεταβολή στο νομικό κόσμο.
Το έννομο συμφέρον δέον όπως συντρέχει τόσο κατά την έκδοση της πράξης, όσο και κατά τη άσκηση και της συζήτηση της προσφυγής. Δεν υφίσταται έννομο συμφέρον ως προς την προσβολή της διακήρυξης (και δη ενόψει βλάβης που αποκλείει ή καθιστά δυσχερή τη συμμετοχή του υποψηφίου) σε περίπτωση ανεπιφύλακτης συμμετοχής. Δεν νοείται να ζητήσουν συναφή προστασία τρίτοι που δεν συμμετείχαν ή έστω τους στερήθηκε το δικαίωμα συμμετοχής. Οι προβαλλόμενοι λόγοι πρέπει να είναι σε κάθε περίπτωση λυσιτελείς.
Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί όρο παραδεκτού για την επιγενόμενη άσκηση των προβλεπόμενων ένδικων βοηθημάτων (Άρθρο 360 παρ. 2), χωρίς μάλιστα κατά την κρατούσα στη θεωρία άποψη το απαράδεκτο να αίρεται από την τυχόν μη ενημέρωση του ενδιαφερομένου. Η σχετική προδικαστική προσφυγή ασκείται άπαξ κατά της αυτής πράξεως ή παραλείψεως στο πλαίσιο της διενέργειας του ίδιου διαγωνισμού. Κατά τη διαδικασία αναθέσεως των δημόσιων συμβάσεων δεν επιτρέπεται η άσκηση οποιασδήποτε άλλης διοικητικής προσφυγής (Άρθρο 360 παρ. 3).
Προθεσμία
1.5 Η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής (ΣτΕ Αν 27/2017) προσφυγής α) επί παραλείψεως είναι 15 ημέρες από την επομένη της συντέλεση αυτής (Άρθρο 361 παρ. 2), ενώ επί ρητής πράξεως είναι είτε β1) 10 ημέρες από την ηλεκτρονική ή με τηλεομοιοτυπία κοινοποίηση (Άρθρο 361 παρ. 1 στ. α), καθώς από την πλήρη γνώση της πράξεως (Άρθρο 361 παρ. 1 στ. γ) είτε β2) 15 μέρες από την κοινοποίηση με άλλα μέσα επικοινωνίας (Άρθρο 361 παρ. 1 στ. β). Η πλήρης γνώση μίας προκήρυξης τεκμαίρεται με την πάροδο 15 ημερών από τη (πλήρη και ολοκληρωμένη) δημοσίευση αυτής στο ΚΗΜΔΗΣ (Άρθρο 361 παρ. 1 εδ. 2).
Άσκηση προσφυγής – παρέμβασης
1.6 Η προδικαστική προσφυγή (χωρίς να απαιτείται υπογραφή από δικηγόρο), με την παράθεση των νομικών και πραγματικών αιτιάσεων επί των οποίων ερείδεται και συγκεκριμένου αιτήματος , κατατίθεται ηλεκτρονικά (και με ψηφιακή υπογραφή, ΑΕΠΠ 142/2017), εκτός και εάν η διαγωνιστική διαδικασία δεν διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ, οπότε λαμβάνει χώρα κατάθεση στην ΑΕΠΠ (Άρθρο 362 παρ. 1). Εάν δεν πληρούνται οι ανωτέρω όροι η προσφυγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη (ΑΕΠΠ 140/2017). Τα ειδικότερα ζητήματα της καταθέσεως ρυθμίζονται στο αρ. 8 του Κανονισμού Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (π.δ. 39/2017)
Στον Κανονισμό εξέτασης προδικαστικών προσφυγών μπορεί να προβλέπεται (όπως και συμβαίνει) χρήση τυποποιημένου εντύπου (Άρθρο 362 παρ. 2), εάν και η ΑΕΠΠ είναι ορθά ανεκτική στο ζήτημα αυτό. Περαιτέρω προβλέπεται δυνατότητα (πανηγυρικής) παρεμβάσεως (με την αυτή διαδικασία) υπέρ του κύρους της πράξεως (ΑΕΠΠ 125/2017) κάθε θιγομένου ενώπιον της ΑΕΠΠ εντός προθεσμίας 10 ημερών από την κοινοποίηση εις αυτόν της προσφυγής (Άρθρο 362 παρ. 3) και μέσα στα πλαίσια του θεματικού εύρους της προδικαστικής προσφυγής. Αντίθετα αποκλείεται η δυνατότητα ασκήσεως προδικαστικής προσφυγής κατά αποφάσεως, δυνάμει της οποίας έγινε δεκτή (εν όλω ή εν μέρει) η προδικαστική προσφυγή άλλου προσώπου (Άρθρο 362 παρ. 4).
Παράβολο
1.7 Ως προϋπόθεση του παραδεκτού της ασκήσεως της προδικαστικής προσφυγής προβλέπεται καταβολή παραβόλου, ανερχομένου σε ποσοστό 0,5% της προϋπολογισθείσας (άνευ ΦΠΑ) αξίας, το οποίο σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί να υπολείπεται του ποσού των 600 ευρώ ή να υπερβαίνει το ποσό των 15.000 ευρώ (Άρθρο 363 παρ. 1 εδ. 1). Εάν δεν προκύπτει προϋπολογισθείσα αξία καταβάλλεται παράβολο 600 ευρώ (Άρθρο 363 παρ. 1 εδ. 2), ενώ επί παραδεκτής υποβολής προσφοράς για τμήμα της συμβάσεως το παράβολο υπολογίζεται επί της αξίας του τμήματος αυτού (Άρθρο 363 παρ. 2). Η απόδειξη της καταβολής του παραβόλου ορίζεται στο αρ. 5 του ΚΕΠΠ.
Ο τρόπος και ο χρόνος κατάθεσης και είσπραξης, όπως και η απόδειξη της είσπραξης ορίζεται από τον Κανονισμό (Άρθρο 363 παρ. 4). Το προβλεπόμενο παράβολο επιστρέφεται σε περίπτωση αποδοχής της προσφυγής, καθώς και επί ανακλήσεως της πράξεως ή ολοκληρώσεως της οφειλόμενης ενέργειας πριν την έκδοση της αποφάσεως της ΑΕΠΠ (Άρθρο 363 παρ. 5).
Ανασταλτικό αποτέλεσμα
1.8 Η προθεσμία και η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής κωλύουν επί ποινή ακυρότητας (που διαγιγνώσκεται από την ΑΕΠΠ με απόφαση κατόπιν ασκήσεως προσφυγής) τη σύναψη της συμβάσεως αλλά δεν εμποδίζουν κατά τα λοιπά την περαιτέρω πρόοδο της διαγωνιστικής διαδικασίας με την επιφύλαξη των οριζομένων στο άρθρο 366 παρ. 1 & 2 (Άρθρο 364)
Διαδικασία εξετάσεως προσφυγής
1.9 Σε περίπτωση ηλεκτρονικής καταθέσεως της προδικαστικής προσφυγής, η αναθέτουσα αρχή το αργότερο εντός 5 ημερών την κοινοποιεί σε κάθε εν δυνάμει νομιμοποιούμενο προς άσκηση παρεμβάσεως και εντός 10 ημερών οφείλει αποστείλει στην ΑΕΠΠ το (πλήρη) φάκελο, τις απόψεις της και τα αποδεικτικά κοινοποίησης, δυνάμενη να παραθέσει αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξεως (άλλως αναφύεται εν δυνάμει πειθαρχικό αδίκημα των αρμοδίων υπαλλήλων και εν δυνάμει χρηματικής κύρωσης). Στην περίπτωση καταθέσεως της προδικαστικής προσφυγής στην ΑΕΠΠ, η τελευταία την καταχωρεί αυθημερόν και ακολούθως την κοινοποιεί το αργότερο την επόμενη εργάσιμη ημέρα στην αναθέτουσα αρχή, η οποία οφείλει εντός 5 ημέρων εντός να την επιδώσει σε κάθε εν δυνάμει νομιμοποιούμενο προς άσκηση παρεμβάσεως και εντός 10 ημερών να αποστείλει στην ΑΕΠΠ το φάκελο, τις απόψεις της και τα αποδεικτικά κοινοποίησης(άλλως αναφύεται εν δυνάμει πειθαρχικό αδίκημα των αρμοδίων υπαλλήλων), δυνάμενη να παραθέσει αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξεως. Σε περίπτωση συμπληρωματικής αιτιολογίας επί της προσβαλλόμενης πράξης, αυτή υποβάλλεται έως και δέκα (10) ημέρες πριν την συζήτηση της προσφυγής και κοινοποιείται αυθημερόν στον προσφεύγοντα μέσω της πλατφόρμας του ΕΣΗΔΗΣ ή αν αυτό δεν είναι εφικτό με οποιοδήποτε πρόσφορο μέσο. Υπομνήματα επί των απόψεων και της συμπληρωματικής αιτιολογίας της Αναθέτουσας Αρχής κατατίθενται μέσω της πλατφόρμας του ΕΣΗΔΗΣ έως πέντε (5) ημέρες πριν από τη συζήτηση της προσφυγής (Άρθρο 365 παρ. 1, βλ. συμπληρωματικά και αρ. 9 ΚΕΠΠ).
Στην ΑΕΠΠ τηρείται αρχείο για κάθε υπόθεση σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο αρ. 10 παρ. 3 και 11 ΚΕΠΠ
Σε περίπτωση μη αποστολής ή αποστολής ελλιπούς φακέλου εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής η ΑΕΠΠ μπορεί να συνάγει τεκμήριο ομολογίας αναφορικά με την πραγματική βάση των ισχυρισμών του προσφεύγοντος (Άρθρο 365 παρ. 2, ΑΕΠΠ 161/2017), αλλά μπορεί και να ζητήσει πρόσθετο υλικό (ΑΕΠΠ 98/2017). Η μη αποστολή ή η καθυστερημένη αποστολή των προβλεπομένων στοιχείων επισύρει εν δυνάμει την επιβολή χρηματικής κύρωσης (Άρθρο 365 παρ. 3).
Η εξέταση της προσφυγής λαμβάνει χώρα μέσα σε 40 ημέρες από την κατάθεση αυτής, η δε σχετική πράξη προσδιορισμού κοινοποιείται τουλάχιστον 10 ημέρες πριν από τη εξέταση στον προσφεύγοντα, στην αναθέτουσα αρχή και σε κάθε παρεμβαίνοντα (Άρθρο 365 παρ. 4). Τυχόν παράλειψη κοινοποίησης δεν επάγεται ακυρότητα της απόφασης της ΑΕΠΠ επί της προσφυγής (αρ. 13 παρ. 3 ΚΕΠΠ). Τα καθήκοντα του διορισθέντος Εισηγητή περιγράφονται στο αρ. 12 ΚΕΠΠ.
Εάν εντός 20 ημερών από την κατάθεση της προσφυγής η αναθέτουσα αρχή δεν έχει προβεί στην προβλεπόμενη κοινοποίηση σε κάθε τρίτο θιγόμενο αυτή πραγματοποιείται από την ίδια την ΑΕΠΠ (Άρθρο 365 παρ. 5). Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ κοινοποιούνται στους ενδιαφερομένους και αναρτώνται στην ιστοσελίδα της (Άρθρο 365 παρ. 6), ενώ ρητά δηλώνεται ότι οι προθεσμίες του παρόντος άρθρου τυγχάνουν αποκλειστικές (Άρθρο 365 παρ. 8). Ειδικότερα ζητήματα (π.χ. κωλύματα, αρ. 7, διαδικασία λήψεως απόφασης αρ. 9, παραίτηση αρ. 16) ρυθμίζονται στον Κανονισμό Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Άρθρο 365 παρ. 7), ήτοι στο π.δ. 39/2017 (ΚΕΠΠ).
Προσωρινά Μέτρα
1.10 Η ΑΕΠΠ διατηρεί (υπό το πρίσμα των οριζομένων στο αρ. 346-347) το δικαίωμα όπως κατόπιν αιτήσεως του προσφεύγοντος (στο κείμενο κατ’ αρχάς της τυποποιημένης προσφυγής) ή και αυτεπαγγέλτως ύστερα από κλήση της αναθέτουσας αρχής προ 3 ημερών εκδώσει πράξη αναστολής εκτελέσεως της πράξεως και ορίσει εν γένει τα κατάλληλα μέτρα (χωρίς δέσμευση από τις προτάσεις των διαδίκων) μέχρι να εκδοθεί απόφαση για την προσφυγή και πάντως μέχρι την προβλεπόμενη προθεσμία του άρθρου 367 παρ. 1 (Άρθρο 366 παρ. 1), χωρίς πάντως να δύναται να δημιουργήσει νέα πραγματική κατάσταση ή να προβεί σε πλήρη ικανοποίηση του αμφισβητούμενου δικαιώματος (ΑΕΠΠ 53/2017, 42/2017, όπως και ζητήματα επί ματαιώσεως διαγωνισμών).
Ο αιτών οφείλει να αποδείξει προαποδεικτικά τη συγκεκριμένη βλάβη του, έστω με πιθανολόγηση. Εξετάζεται και η λυσιτέλεια ή μη της σχετικής αιτήσεως.
Τα προσωρινά μέτρα μπορούν να κατατείνουν στην αναστολή της διαδικασίας αναθέσεως δημόσιας σύμβασης ή της εκτέλεσης οποιασδήποτε αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής (Άρθρο 366 παρ. 2). Η ΑΕΠΠ μπορεί να αποφανθεί αρνητικά εάν μετά από στάθμιση όλων των αντίρροπων συμφερόντων κρίνει ότι οι αρνητικές συνέπειες από τη χορήγηση των προσωρινών μέτρων τυγχάνουν περισσότερες από τα οφέλη, χωρίς η απόφαση της αυτή να θίγει κατά τα λοιπά τις αξιώσεις του αιτούντος (Άρθρο 366 παρ. 3).
Συναφείς λεπτομέρειες υπάρχουν και στο αρ. 15 ΚΕΠΠ
Λήψη αποφάσεως ΑΕΠΠ και συνέπειες αυτής
1.11 Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα (υπό το πρίσμα των οριζομένων στο αρ. 346-347) επί της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και εν δυνάμει και του παρεμβαίνοντα (όχι αυτεπαγγέλτως, εάν και το αρ. 18 ΚΕΠΠ αφήνει ερμηνευτικά περιθώρια και περί του αντιθέτου) με απόφαση (κατόπιν πλήρους ελέγχου), η οποία εκδίδεται εντός αποκλειστικής προθεσμίας 20 ημερών (ΣτΕΑν 54/2018, μετά τεκμαίρεται απόρριψη, δυνάμενη να προσβληθεί και τυχόν επιγενόμενη απόφαση τυγχάνει εκδοθείσα αναρμοδίως κατά χρόνο), δυνάμει της οποίας είτε απορρίπτεται η προσφυγή είτε η τελευταία γίνεται αποδεκτή (Άρθρο 367 παρ. 1).
Επί αποδοχής της προσφυγής κατά πράξεως ακυρώνεται (μερικώς ή ολικώς) η προσβαλλόμενη πράξη, ενώ επί ευδοκιμήσεως της προσφυγής κατά παραλείψεως αναπέμπεται η υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να προβεί στην οφειλόμενη εκ μέρους της ενέργεια (Άρθρο 367 παρ. 2), την οποία δεν μπορεί να υποκαταστήσει η ΑΕΠΠ (ΣτΕΑν 54/2018). Μόνο εν δυνάμει ακυρωτικό αποτέλεσμα και όχι δυνατότητα προς τροποίηση (ΣτΕ ΕΑ 54/2018). Σε περίπτωση ακυρώσεως όρων διακηρύξεως κανονικά υποχρέωση ματαίωσης διαγωνισμού, ενόψει της ex post αλλαγής του συναφούς κανονιστικού πλαισίου.
Οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να συμμορφώνονται στις αποφάσεις της ΑΕΠΠ (Άρθρο 367 παρ. 3), οι οποίες προσβάλλονται αποκλειστικά με τα ένδικα βοηθήματα των άρθρων 372 & 373 (Άρθρο 367 παρ. 4). 5. H Α.Ε.Π.Π. επιλαμβάνεται αποκλειστικά επί θεμάτων που θίγονται με την προσφυγή και δεν μπορεί να ελέγξει παρεμπιπτόντως όρους της διακήρυξης ή ζητήματα που αφορούν τη διενέργεια της διαδικασίας (Άρθρο 367 παρ. 5)
Σημειώνεται ότι στην απόφαση κατακύρωσης αναφέρονται υποχρεωτικά οι προθεσμίες για την αναστολή της σύναψης της σύμβασης, σύμφωνα και με τα άρθρα 360 επόμενα (αρ. 105 παρ. 1).
Η απόφαση κατακύρωσης δεν παράγει τα έννομα αποτελέσματά της, εφόσον η αναθέτουσα αρχή δεν την κοινοποίησε σε όλους τους προσφέροντες που δεν έχουν αποκλειστεί οριστικά. Τα έννομα αποτελέσματα της απόφασης κατακύρωσης και ιδίως, η σύναψη της σύμβασης επέρχονται εφόσον και όταν συντρέξουν σωρευτικά τα εξής:
α) αα) σε συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία άνω των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, παρέλθει άπρακτη η προθεσμία άσκησης προδικαστικής προσφυγής ή σε περίπτωση άσκησης, παρέλθει άπρακτη η προθεσμία άσκησης αίτησης αναστολής κατά της απόφασης της Α.Ε.Π.Π. και σε περίπτωση άσκησης αίτησης αναστολής κατά της απόφασης της Α.Ε.Π.Π., εκδοθεί απόφαση επί της αίτησης, με την επιφύλαξη της χορήγησης προσωρινής διαταγής, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο τελευταίο εδάφιο της παραγράφου 4 του άρθρου 372 (αρ. 105 παρ. 3).
Περιπτώσεις κηρύξεως ακυρότητας συμβασεως
1.12 Με την επιφύλαξη των οριζομένων στα άρθρα 370 & 371 παρ. 2 η ΑΕΠΠ αποφασίζει να κηρύξει την ακυρότητα της συμβάσεως (Άρθρο 368) σε περίπτωση (περιοριστική απαρίθμηση)
α) παραλείψεως της τυχόν απαιτούμενης δημοσίευσης προκηρύξεως στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όταν βεβαίως αυτή είναι επιβεβλημένη
β) μη τηρήσεως της υποχρεώσεως αναστολής της συμβάσεως κατ’ άρθρο 364 και
γ) παραβιάσεως συγκεκριμένων μνημονευόμενων υποχρεώσεων επί συνάψεως συμφωνίας πλαισίου και εφαρμογής δυναμικού συστήματος αγορών
Διαδικασία κηρύξεως της ακυρότητας
1.13 Η ΑΕΠΠ κηρύσσει την ακυρότητα της συμβάσεως σύμφωνα με το άρθρο 368 (αναλογικά εφαρμοζόμενων και των άρθρων 360, 362, 363 και 365) κατόπιν ασκήσεως προδικαστικής προσφυγής (πλην της περιπτώσεως του άρθρου 369 παρ. 3) σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται (πχ. και με καταβολή παραβόλου) εντός προθεσμίας 30 ημερών από την επόμενη της δημοσιεύσεως της απόφασης κατά τα άρθρα 64-66, 122 ή 294-296, εφόσον στη δημοσίευση περιλαμβάνεται αιτιολογία για τη σύναψη της σύμβασης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης ή από την επόμενη της ενημερώσεως με άλλον τρόπο και πάντως το αργότερο εντός 6 μηνών από την επόμενη της σύναψης της σύμβασης (Άρθρο 369 παρ. 1 και 2). Η κατάθεση της προσφυγής αναστέλλει την εκτέλεση της σύμβασης έως την έκδοση αποφάσεως, εκτός εάν ευδοκιμήσει αίτημα προσωρινής προστασίας υποβληθέν από την αναθέτουσα αρχή (Άρθρο 369 παρ. 4). Η διαδικασία προσφυγής του παρόντος άρθρου δεν εφαρμόζεται: α) αν η αναθέτουσα αρχή δημοσίευσε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης προκήρυξη, με την οποία γνωστοποιεί την πρόθεσή της να αναθέσει τη σύμβαση και εφάρμοσε δεκαήμερη τουλάχιστον προθεσμία αναστολής της σύναψης, από την επομένη της δημοσίευσης της προκήρυξης, β) σε περίπτωση σύναψης συμφωνίας πλαισίου και εφαρμογής δυναμικού συστήματος αγορών, όταν παραβιάζονται οι υποχρεώσεις που προκύπτουν από τα άρθρα 39 και 33 του ν. 4412/2016, εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει αποστείλει την απόφαση ανάθεσης μαζί με συνοπτική έκθεση των λόγων της παρ. 2 του άρ. 70 στους ενδιαφερόμενους προσφέροντες, αναφέροντας τις προθεσμίες αναστολής σύναψης της σύμβασης και εφαρμόσει δεκαήμερη τουλάχιστον προθεσμία αναστολής της σύναψης, από την επομένη της αποδεδειγμένης παραλαβής της απόφασης από τους ενδιαφερόμενους προσφέροντες. Η παρούσα παράγραφος ισχύει αναδρομικά από την26η Ιουνίου 2017 (Άρθρο 369 παρ. 5). Στο πλαίσιο του Ν. 3886/2010 τα σχετικά ζητήματα είχαν εξεταστεί στην ΣτΕ 880/2016. Η σχετική επιγενόμενη δίκη δεν έχει ως αιτία τη σύμβαση και για αυτό δεν εγκαθιδρύεται εκ προοιμίου αρμοδιότητα Διοικητικού Εφετείου.
Κατ’ εξαίρεση μη κήρυξη ακυρότητας-Λόγοι δημοσίου συμφέροντος-Εναλλακτικές Κυρώσεις
1.14 Η ΑΕΠΠ δύναται όπως απέχει από την κήρυξη της ακυρότητας μίας συμβάσεως ενόψει λόγων επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος (Άρθρο 370 παρ. 1), τα οποία όμως κατ’ αρχήν δε δύναται να ταυτίζονται με οικονομικά συμφέροντα συνδεόμενα με τη σύμβαση (Άρθρο 370 παρ. 2 εδ. 1-2). Η ύπαρξη οικονομικών συμφερόντων θεωρείται ως επιτακτικός λόγος για τη διατήρηση των αποτελεσμάτων μίας σύμβασης μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις και υπό την αίρεση ότι η ακυρότητα θα οδηγούσε σε δυσανάλογες συνέπειες (Άρθρο 370 παρ. 2 εδ. 3). Εάν η ΑΕΠΠ αποφασίσει κατ’ εξαίρεση να μην κηρύξει την ακυρότητα της παρανόμως συναφθείσας συμβάσεως επιβάλει ανάλογο με τις ειδικές περιστάσεις πρόστιμο (έως 10% της αξίας της συμβάσεως άνευ ΦΠΑ) στην αναθέτουσα αρχή, το οποίο περιέρχεται με απόφαση της στον αιτούντα (Άρθρο 370 παρ. 3).
Συνέπειες της κηρύξεως της ακυρότητας μίας συμβάσεως
1.15 Η τυχόν κήρυξη της ακυρότητας έχει κατά κανόνα αναδρομική ισχύ και οι αξιώσεις των μερών διέπονται από τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (στην προσήκουσα δικαιοδοσία ανάλογα με την υποκείμενη αιτία), αποκλειομένης της σχετικής αξιώσεως του αναδόχου καθ’ ο μέρος αυτός γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει την ακυρότητα της συμβάσεως (Άρθρο 371 παρ. 1). Η ΑΕΠΠ κατόπιν σταθμίσεων δύναται να κηρύξει την ακυρότητα μόνο του ανεκτέλεστου μέρους της συμβάσεως. Στην περίπτωση αυτή η ΑΕΠΠ επιβάλει ανάλογο με τις ειδικές περιστάσεις πρόστιμο (έως 10% της αξίας της συμβάσεως άνευ ΦΠΑ) στην αναθέτουσα αρχή, το οποίο περιέρχεται με απόφαση της στον αιτούντα (Άρθρο 371 παρ. 2).