Καζίνο στο Ελληνικό: Έκδοση υπ. αριθμ. 10/2020 απόφασης της ΑΕΠΠ επί προδικαστικής προσφυγής
ΚΑΛΟΝΟΜΟΣ & ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ – ΔΙΚΗΓΟΡΟΙ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
Στην εν λόγω απόφαση της Επταμελούς Σύνθεσης της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (στο εξής “ΑΕΠΠ”) εκρίθησαν τα ακόλουθα (πηγή:http://www.aepp-procurement.gr/)
Με διακήρυξή που δημοσιεύθηκε προσηκόντως, η Επιτροπή Εποπτείας και Ελέγχου Παιγνίων (στο εξής «ΕΕΕΠ») κίνησε διαδικασία διεθνούς πλειοδοτικού διαγωνισμού με αντικείμενο την παραχώρηση Άδειας Λειτουργίας Επιχείρησης Καζίνο (ΕΚΑΖ) ευρέος φάσματος δραστηριοτήτων στο Μητροπολιτικό Πόλο Ελληνικού – Αγίου Κοσμά. Το αρχικό τίμημα ανερχόταν κατ’ ελάχιστο σε 30.000.000,00€, πλέον συνολικού ετήσιου τιμήματος για το σύνολο της περιόδου παραχώρησης. Ως κριτήριο δε ανάθεσης ορίστηκε η πλεόν συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης τιμής – ποιότητας (στο εξής «διαγωνισμός»). Ως απάντηση στη διακήρυξη, υποβλήθηκαν εμπροθέσμως δύο προσφορές.
Με τη με αριθμό 457/1/14-01-2020 απόφαση της (στο εξής «προσβαλλόμενη πράξη») η ΕΕΕΠ μεταξύ άλλων επικύρωσε στο σύνολό τους τα σχετικά με τα αποτελέσματα του σταδίου αξιολόγησης του φακέλου «Δικαιολογητικά Συμμετοχής» των διαγωνιζομένων πρακτικά της ορισθείσας επιτροπής του διαγωνισμού. Σύμφωνα με αυτ, απορριπτόταν η προσφορά της ήδη προσφεύγουσας με προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ εταιρίας «S….., LLC» και γινόταν αποδεκτή η προσφορά της παρεμβαίνουσας ένωσης προσώπων «I….. A………..». Με τους δεκαέξι λόγους της προσφυγής της, η προσφέυγουσα έβαλε τόσο κατά της απόρριψης και συνακόλουθα του αποκλεισμού της προσφοράς της όσο και κατά της αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ένωσης προσώπων.
Με τον πρώτο της λόγο, η προσφεύγουσα επικαλέστηκε αναρμοδιότητα της ΕΕΕΠ να εκδώσει την προσβαλλόμενη απόφαση, καθώς αρμόδιος καθ’ αυτήν ετύχγανε ο Υπουργός Οικονομικών. Ο λόγος αυτός απορρίφθηκε ως αβάσιμος από την ΑΕΠΠ, καθώς σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 377 του νόμου 4512/2018 ο Υπουργός Οικονομικών μπορούσε να αναθέσει τη διενέργεια μέρους ή όλου του πλειοδοτικού διαγωνισμού στην ΕΕΕΠ, όπερ και εγένετο με την υπ’ αριθμ. ΔΕΕΟΘ Γ 0002374 ΕΞ 2018/22.02.2018 απόφασή του. Τα αυτά είχαν υποστηρίξει η ΕΕΕΠ και η παρεμβαίνουσα ένωση. Έτσι εκρίθη ότι η ΕΕΕΠ ασκούσε σύννομα όλες τις αποφασιστικές αρμοδιότητες αναθέτουσας αρχής από την προκήρυξη του πλειοδοτικού διαγωνισμού μέχρι την κατακύρωση του αποτελέσματός του.
Με τον δεύτερό της λόγο, η προσφεύγουσα στράφηκε κατά της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης πράξης που αφορά τόσο στο χωρίο κατά το οποίο γίνεται δεκτό ότι δεν συντρέχει κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων στο πρόσωπο του νομικού συμβούλου της ΕΕΕΠ, όσο και το χωρίο σχετικά με τους λόγους αποκλεισμού της προσφοράς της. Η ΑΕΠΠ, εφαρμόζοντας τις διατάξεις του άρθρου 17 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 365 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και 9 παρ. 1 του π.δ. 39/2017, έκρινε ότι η απόφαση της ΕΕΕΠ δεν στερούταν αιτιολογίας, επειδή παρέπεμψε στα πρακτικά της επιτροπής του διαγωνισμού, και απέρριψε ως αβάσιμο τον λόγο αυτό.
Στον τρίτο λόγο της προσφυγής, η προσφεύγουσα επικαλέστηκε ότι η σύγκρουση συμφερόντων στο πρόσωπο του νομικού συμβούλου της ΕΕΕΠ οδήγησε στην παραβίαση από την ΕΕΕΠ των αρχών της αντικειμενικής αμεροληψίας, της ίσης μεταχείρισης και της εφαρμογής ίσων κριτηρίων αξιολόγησης των προσφορών, της διαφάνειας και της υποχρέωσής της να καλέσει την προσφεύγουσα για διευκρινίσεις και συμπληρώσεις, όπως είχε πράξει με την παρεμβαίνουσα ένωση. Ως αποτέλεσμα, η προσβαλλόμενη πράξη ήταν κατά την προσφεύγουσα μη νόμιμη. Η ΑΕΠΠ απέρριψε και αυτόν τον λόγο της προσφυγής θεωρώντας ότι ερείδεται επί εσφαλμένης νομικής προϋποθέσεως και ότι, σε κάθε περίπτωση, προβάλλεται αλυσιτελώς. Και αυτό διότι ακόμα και αν υπήρχε όντως σύγκρουση συμφερόντων, η προσβαλλόμενη πράξη θα μπορούσε να ακυρωθεί για έλλειψη αμεροληψίας και για παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης μόνο αν η ΕΕΕΠ δεν είχε δέσμια αρμοδιότητα να αποκλείσει την προσφεύγουσα ή αν μη νομίμως ζήτησε διευκρινίσεις από την παρεμβαίνουσα ένωση, αμφότερα όμως δεν συντρέχουν, σύμφωνα με την αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης.
Με τον τέταρτο λόγο της προσφυγής της, η προσφεύγουσα παραπονέθηκε ότι, εφόσον η διακήρυξη και ο νόμος δεν απαιτούσαν να υποβληθούν αυτοτελή Ερωτηματολόγια Ποιοτικής Επιλογής (ΕΠΕ) από τις εταιρίες στις ικανότητες των οποίων στηρίχτηκε για την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής της σύμβασης, υπογεγραμμένα από το νόμιμο εκπρόσωπο κάθε μίας εξ αυτών, μη νομίμως απορρίφθηκε η προσφορά της. Άλλωστε, ο υπογράφων τα ερωτηματολόγια είχε τη γενική εξουσία εκπροσώπησης και υπογραφής τους για λογαριασμό αυτών των εταιριών. Με τις απόψεις της η ΕΕΕΠ, με παρόμοιους ισχυρισμούς από την παρεμβαίνουσα ένωση, αντέτεινε ότι τα ΕΠΕ, ως έντυπα ενημερωμένων υπεύθυνων δηλώσεων, θα πρέπει να υπογράφονται από τον δηλούντα και ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε, ούτε κατόπιν της διευκρινιστικής της ερώτησης, ότι ήταν ειδικώς εξουσιοδοτηθείσα να υπογράφει και τα ΕΠΕ των τρίτων εταιριών, στων οποίων τις ικανότητες στηρίχθηκε. Η ΑΕΠΠ εν πρώτοις συμφώνησε με την προσφεύγουσα ότι η διακήρυξη δεν περιείχε ρητώς και αδιαστίκτως τέτοια απαίτηση επί ποινή απόρριψης της προσφοράς. Επομένως, σύμφωνα με τις αρχές της ισότητας, της τυπικότητας, της διαφάνειας και της δημοσιότητας των ελάχιστων όρων συμμετοχής, κατά το πνεύμα τόσο της ενωσιακής όσο και της εθνικής νομοθεσίας, η προσφεύγουσα όφειλε να υποβάλει μόνο τα απαιτούμενα από τη διακήρυξη ή από τυχόν άλλη διάταξη, στην οποία αυτή ρητώς παραπέμπει, δικαιολογητικά και στοιχεία για την απόδειξη ιδιότητας κρίσιμης για τη συμμετοχή στο διαγωνισμό. Σε κάθε περίπτωση, η προσφορά της δεν θα έπρεπε να αποκλειστεί, αν προηγουμένως δεν παρεχόταν σε αυτήν η δυνατότητα να διευκρινίσει αν το υποβληθέν για τους τρίτους ΕΠΕ είναι προσηκόντως υπογεγραμμένο από αυτούς. Και αυτό διότι η αρχή της ίσης μεταχείρισης προϋποθέτει ότι όλοι οι όροι και τρόποι διεξαγωγής της διαδικασίας αναθέσεως διατυπώνονται με σαφήνεια, ακρίβεια και χωρίς αμφισημία στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων, κατά τρόπον ώστε, αφενός να παρέχεται σε όλους τους ευλόγως ενημερωμένους και κανονικά επιμελείς υποψηφίους η δυνατότητα να κατανοούν το ακριβές περιεχόμενό τους και να τους ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο αφετέρου, να καθίσταται δυνατός ο εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής αποτελεσματικός έλεγχος αν οι προσφορές των υποψηφίων ανταποκρίνονται στα κριτήρια που διέπουν την εν λόγω σύμβαση. Επειδή όμως εν προκειμένω η ΕΕΕΠ ζήτησε τέτοια διευκρίνιση από την προσφεύγουσα και η τελευταία δεν απάντησε ικανοποιητικά, ο λόγος απόρριψης ήταν νόμιμος και συνεπώς και ο τέταρτος λόγος της προσφυγής ήταν απορριπτέος.
Στον πέμπτο λόγο της προσφυγής της, η προσφέυγουσα επικαλέστηκε ότι η κατά τέσσερις ημέρες απόκλιση στην ημερομηνία λήξης της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής που προσκόμισε αποτελούσε επουσιώδη πλημμέλεια οφειλόμενη σε προφανή παραδρομή για λόγους που αφορούν την ΕΕΕΠ, και ότι η τελευταία όφειλε, κατά την αρχή της αναλογικότητας και της χρηστής διοίκησης, να ζητήσει τη διόρθωση της εγγυητικής επιστολής και να μην απορρίψει την προσφορά της. Η ΕΕΕΠ και η παρεμβαίνουσα ισχυρίστηκαν ότι τέτοια πλημμέλεια θεωρείται από τη νομολογία ουσιώδης. Η ΑΕΠΠ απέρριψε και αυτόν τον λόγο της προσφυγής σημειώνοντας ότι κατά τη νομολογία του ΣτΕ τέτοια πλημμέλεια ήταν ουσιώδης, επιδρούσε στο κύρος της εγγυητικής επιστολής και ότι αυτό, ενόψει της αρχής της τυπικότητας, συνεπαγόταν τον αποκλεισμό του συμμετέχοντος, δίχως να επιτρέπεται εκ των υστέρων αντικατάσταση ή συμπλήρωση. Άλλωστε η ΑΕΠΠ ενεργούσε κατά δέσμια αρμοδιότητα, συνεπώς δεν μπορούσε να επικαλεστεί εδώ η προσφεύγουσα τις αρχές της αναλογικότητας και της χρηστής διοίκησης. Τέλος, κρίθηκε αβάσιμος ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι η ΕΕΕΠ παραβίασε την αρχή της ίσης μεταχείρισης, επειδή έκανε δεκτή την προσφορά της παρεμβαίνουσας ενώ εμφιλοχώρησε πλημμέλεια και στην εγγυητική επιστολή της τελευταίας και αυτό διότι η συγκεκριμένη πλημμέλεια (μη αναγραφή στο σώμα αυτής της καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής προσφορών) έχει κριθεί ότι συνιστά επουσιώδες σφάλμα, σε αντίθεση με το ουσιώδες σφάλμα της προσφεύγουσας.
Στον έκτο λόγο της προσφυγής της, η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι εσφαλμένα η ΕΕΕΠ έκρινε ότι δεν διαθέτει την απαιτούμενη οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια και ικανότητα για χρηματοδότηση του έργου σε ποσοστό 100% με βάση την επιστολή Τράπεζας που της προσκόμισε. Η ΕΕΕΠ αντέτεινε ότι από την επιστολή της Τράπεζας δεν προέκυπτε δέσμευσή της και το περιεχόμενο αυτής ήταν ανεπίτρεπτο να συμπληρωθεί. Η ΑΕΠΠ έκανε δεκτό αυτόν τον λόγο σημειώνοντας ότι οι όροι της διακήρυξης δεν απαιτούσαν από την επιστολή παραπάνω στοιχεία απο αυτά που περιείχε η επιστολή της Τράπεζας και ούτε προέκυπτε αυτό από τις διευκρινίσεις που παρείχε η ΕΕΕΠ, η οποία, σύμφωνα και με την αρχή της ίσης μεταχείρισης, όφειλε να εκφραστεί σαφέστερα. Εν πάση περιπτώσει, εάν η ΕΕΕΠ είχε αμφιβολία ως προς το περιεχόμενο της επιστολής, όφειλε να ζητήσει από την προσφεύγουσα να το συμπληρώσει, αντί να απορρίψει για αυτόν τον λόγο την προσφορά της.
Με τον έβδομό της λόγο, η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι εσφαλμένως απορρίφθηκε η προσφορά της, επειδή τάχα δεν αποδείχθηκε η τεχνική και επαγγελματική ικανότητα εταιρίας στην ικανότητα της οποίας στηρίχθηκε για την πλήρωση κριτηρίου επιλογή της διακήρυξης, καθώς από τη διακήρυξη απαιτούταν να υποβληθούν έγγραφα που πιστοποιούν μόνο τη λειτουργία των έργων που περιγράφονται και όχι και την ανάπτυξή τους. Η ΕΕΕΠ ισχυρίστηκε ότι νομίμως έπραξε και ότι δεν μπορούσε να ζητήσει διευκρινίσεις. Δεδομένου ότι, ενόψει των αρχών της ισότητας, της τυπικότητας, της διαφάνειας και της δημοσιότητας των ελάχιστων όρων συμμετοχής, κατά το πνεύμα τόσο της ενωσιακής όσο και της εθνικής νομοθεσίας, δεν συναγόταν ρητά και αδιαμφισβήτητα ούτε από τη διακήρυξη ούτε από τη μετέπειτα παρασχεθείσα διευκρίνιση ότι επιβαλλόταν επί ποινή απόρριψης να αποδειχθεί ήδη με το φάκελο δικαιολογητικών συμμετοχής τους, εκτός από τη λειτουργία των επίμαχων ξενοδοχείων, και η κατασκευή τους, η ΑΕΠΠ έκανε και αυτόν τον λόγο της προσφεύγουσας δεκτό. Παράλληλα υπενθύμισε ότι ασάφειες ή πλημμέλειες των εγγράφων της σύμβασης δεν μπορούν να ερμηνεύονται σε βάρος των διαγωνιζομένων, κατά παράβαση των αρχών του ανταγωνισμού και της παροχής ίσων ευκαιριών και θα πρέπει να παρέχεται και σε αυτούς, οι οποίο βλάπτονται από την ασάφεια ή την πλημμέλεια αυτή, η δυνατότητα να συμπληρώσουν την τυχόν ελαττωματική προσφορά τους.
Κατόπιν των ανωτέρω, η ΑΕΠΠ συνήγαγε ότι νομίμως απορρίφθηκε η προσφορά της προσφεύγουσας, αν και με διαφορετική αιτιολογία. Αναφορικά με το ζήτημα εάν με έννομο συμφέρον η προσφεύγουσα- της οποίας η προσφορά απορρίφθηκε- επικαλείται και λόγους που βάλλουν κατά της αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας, η ΑΕΠΠ έκρινε ότι η ερμηνεία των σχετικών διατάξεων, ενόψει και της εν τω παρόντι εξέλιξης νομολογίας των εθνικών και διεθνών δικαστηρίων, δεν μπορεί να θεωρηθεί απαλλαγμένη εύλογων αμφιβολιών και προχώρησε στην εξέταση των λόγων αυτών, ώστε να μη στερηθεί η προσφεύγουσα του σχετικού δικαιώματος αυτής.
Έτσι, με τον όγδοο λόγο της προσφυγής της η προσφεύγουσα προέβαλε ότι εσφαλμένως η ΕΕΕΠ δεν απέρριψε την προσφορά της παρεμβαίνουσας ένωσης δεδομένου ότι μέλος της τελευταίας απάντησε ψευδώς κατά τους ισχυρισμούς της σε ερώτημα του ΕΠΕ σχετικό με τη σύναψη ανταγωνιστικών συμφωνιών, γεγονός που συνιστά λόγο αποκλεισμού. Η ΕΕΕΠ απάντησε ότι η Επιτροπή Ανταγωνισμού δεν επέρριψε ευθύνες στο εν λόγω μέλος ούτε μπορεί αυτό βάσιμα να θεωρηθεί υπεύθυνο για συμπεριφορές της θυγατρικής του ούτε να θεωρηθεί ότι απέκρυψε κρίσιμο και ικανό στοιχείο να νοθεύσει τον ανταγωνισμό. Σε κάθε περίπτωση, η όποια αμφιβολία ως προς την εφαρμογή της νομοθεσίας θα έπρεπε να επιλυθεί με βάση την αρχή in dubio pro mitiore. Η παρεμβαίνουσα ένωση συμπλήρωσε ότι πουθενά στη διακήρυξη δεν επιβάλλεται αποκλεισμός για λόγους που αφορούν μη συμμετέχουσα θυγατρική εταιρία και άρα δεν απάντησε ψευδώς. Η ΑΕΠΠ απέρριψε τον λόγο της προσφεύγουσας βασιζόμενη στο ότι, ενόψει των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης και σύμφωνα με τη διακήρυξη, απόρριψη της προσφοράς για ψεύδη ή ανακρίβειες στο ΕΠΕ θα χωρούσε μόνο στο μεταγενέστερο στάδιο του ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης. Αλλά ακόμα και αν συνέτρεχε τέτοιος λόγος αποκλεισμού στο εξεταζόμενο στάδιο, η ΕΕΕΠ, προ του αποκλεισμού της, όφειλε κατά τη διακήρυξη να παράσχει τη δυνατότητα στην παρεμβαίνουσα ένωση να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι έλαβε επαρκή μέτρα αποδεικνύοντα την αξιοπιστία της και αυτά να εξεταστούν και να παρθεί απόφαση για τυχόν αποκλεισμό της υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας. Άλλωστε, οι λόγοι αποκλεισμού απαριθμούνται με τρόπο εξαντλητικό και άρα η σύναψη ανταγωνιστικών συμφωνιών από θυγατρική εταιρία του μέλους της παρεμβαίνουσας ένωσης δεν επηρέαζε τη συμμετοχή της τελευταίας στον διαγωνισμό, αφού δεν υπήρχε σχετική πρόβλεψη στη διακήρυξη. Σε κάθε περίπτωση, η σχετική απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν διαπίστωσε παράβαση ούτε επέβαλε πρόστιμο εις βάρος της μητρικής – μέλους της παρεμβαίνουσας ένωσης.
Επικαλούμενη παρόμοιους λόγους, η ΑΕΠΠ απέρριψε και τον δέκατο έκτο, όμοιο με τον όγδοο, λόγο προσφυγής, σύμφωνα με τον οποίο το ΕΠΕ που υπέβαλε η εταιρία στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα της οποίας η παρεμβαίνουσα ένωση στηρίζεται για την πλήρωση κριτηρίου επιλογής της διακήρυξης απαντάται ψευδώς στην σχετιζόμενη με τα σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα ερώτηση. Η ΑΕΠΠ υπενθύμισε ότι τέτοια πλημμέλεια δεν εξετάζεται επί ποινή απόρριψης στο παρόν στάδιο της προσφυγής και άλλωστε η ΕΕΕΠ θα όφειλε να παράσχει τη δυνατότητα στην εταιρία να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία της. Σε κάθε περίπτωση δεν προκύπτει ούτε από τη γραμματική διατύπωση της διακήρυξης ότι ελάττωμα που βαραίνει τη θυγατρική της δηλούσας εταιρίας επηρεάζει και την ίδια. Η ΑΕΠΠ καταλήγει ότι οι ισχυρισμοί της προσφεύγουσας είναι αβάσιμοι, αλλά ακόμα και αν το παράπτωμα μπορούσε να καταλογιστεί στη μητρική εταιρία, η ΕΕΕΠ θα έπρεπε να ζητήσει από την παρεμβαίνουσα ένωση την αντικατάσταση αυτής, και όχι να απορρίψει εν γένει την προσφορά της.
Με τον ένατο λόγο της προσφυγής της, η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης δεν υπέβαλε τις οικονομικές του καταστάσεις ως όφειλε, αλλά αντί αυτού υπέβαλε τις ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις της μητρικής του εταιρίας, που δεν συμμετείχε στο διαγωνισμό, και άρα η προσφορά της παρεμβαίνουσας ένωσης ήταν απορριπτέα. Η ΕΕΕΠ υποστήριξε ότι αυτό ήταν σύμφωνο με τη διακήρυξη, ενώ η παρεμβαίνουσα ένωση συμπλήρωσε ότι ούτε η προσφεύγουσα τήρησε τις εν λόγω διατάξεις της διακήρυξης. Η ΑΕΠΠ απέρριψε ως αβάσιμο και αυτόν τον λόγο της προσφεύγουσας, καθώς η παρεμβαίνουσα ένωση στηρίχθηκε στις ικανότητες της εν λόγω εταιρίας για την πλήρωση του κριτηρίου της χρηματοοικονομικής επάρκειας και συνεπώς ορθά έπραξε η παρεμβαίνουσα προσκομίζοντας ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις των τριών τελευταίων ελεγμένων χρήσεων της εταιρίας αυτής, καθώς και έκθεση ορκωτού ελεγκτή για την τελευταία οικονομική χρήση, όπως όριζε η διακήρυξη.
Στον ενδέκατο λόγο της προσφυγής της η προσφεύγουσα παραπονέθηκε ότι εσφαλμένως και κατά παράβαση του νόμου, της διακήρυξης και των αρχών της ισότητας των διαγωνιζομένων, της διαφάνειας, του υγιούς, ανόθευτου και πραγματικού ανταγωνισμού και του ενιαίου μέτρου κρίσης των προσφορών τους, και με πάσχουσα αιτιολογία, δεν απορρίφθηκε η προσφορά της παρεμβαίνουσας ένωσης, η οποία υπέβαλε τις απαιτούμενες υπεύθυνες δηλώσεις και αλλοδαπά ιδιωτικά έγγραφα στα αγγλικά, άνευ μεταφράσεώς τους στην ελληνική γλώσσα. Η ΑΕΠΠ απέρριψε και αυτόν τον λόγο ως αβάσιμο καθώς, κατά τη διακήρυξη, τα στοιχεία που περιλαμβάνονται στην προσφορά των διαγωνιζομένων, όπως τα εν λόγω έγγραφα, μπορούσαν να συνταχθούν πέρα από την ελληνική, και στην αγγλική γλώσσα, όπως άλλωστε είχε διευκρινίσει η ίδια η ΕΕΕΠ σε ερώτημα ενδιαφερομένου. Μετάφραση στην ελληνική γλώσσα αυτών των εγγράφων θα έπρεπε να προσκομιστεί στον φάκελο των δικαιολογητικών κατακύρωσης του προσωρινού αναδόχου.
Με τον δωδέκατο λόγο της προσφυγής της, η προσφεύγουσα επικαλέστηκε ότι το ιδιωτικό συμφωνητικό σύστασης της παρεμβαίνουσας ένωσης δεν έφερε ημερομηνία υπογραφής, και ως εκ τούτου, ήταν μη νομίμως συνταχθέν και η προσφορά της παρεμβαίνουσας έπρεπε για αυτόν τον λόγο να απορριφθεί. Η ΕΕΕΠ αντέτεινε ότι τέτοια ελαττώματα δεν επάγονται την ακυρότητα του εγγράφου στο παρόν στάδιο, ενώ η παρεμβαίνουσα ένωση συμπλήρωσε ότι ο χρόνος σύνταξης του συμφωνητικού μπορούσε να συναχθεί ερμηνευτικά. Η ΑΕΠΠ, λαμβάνοντας υπόψη ότι ούτε η διακήρυξη ούτε κάποια άλλη διάταξη νόμου απαιτούσε την αναγραφή της ημερομηνίας επί του συμφωνητικού, ούτε απαιτούταν επί ποινή απόρριψης της προσφοράς να έχει συνταχθεί αυτό σε συγκεκριμένο χρόνο προ της ημερομηνίας υποβολής της, απέρριψε και αυτόν τον λόγο. Σημείωσε ακόμα η εν λόγω απόφαση ότι αλυσιτελώς προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι λόγω της μη αναγραφής της ημερομηνίας δεν μπορούσε να συναχθεί αν οι υπογράφοντες αυτό όντως εκπροσωπούσαν τα συμβαλλόμενα νομικά πρόσωπα και αυτό διότι αφενός είχαν υποβληθεί από την παρεμβαίνουσα τα πρακτικά της εξουσιοδότησης αφετέρου, ακόμα και αν το ιδιωτικό συμφωνητικό είχε συνταχθεί πριν τα πρακτικά της εξουσιοδότησης, η έστω μεταγενέστερη έκδοσή τους ενέκρινε το περιεχόμενο του συμφωνητικού και εξουσιοδότησε τους υπογράφοντες.
Στον δέκατο τρίτο λόγο της προσφυγής της, η προσφεύγουσα υποστήριξε ότι η συμμετοχή μέλους στην παρεμβαίνουσα ένωση ήταν μη νόμιμη διότι το πρακτικό των μελών της διοίκησης που αυτό υπέβαλε συντάχθηκε κατά παράβαση των διατάξεων του καταστατικού του. Η ΕΕΕΠ ισχυρίστηκε ότι η αιτίαση αυτή βασίζεται επί εσφαλμένης προϋπόθεσης και ότι το θέμα είχε επιλυθεί κατόπιν νόμιμης διευκρίνισης. Και αυτός ο λόγος απορρίφθηκε από την ΑΕΠΠ ως αβάσιμος, καθώς η όποια ασάφεια προέκυπτε από το έγγραφο του πρακτικού ήρθη με επιστολή της παρεμβαίνουσας στην ΕΕΕΠ, σε συνδυασμό και με προσκομισθείσες γνωμοδοτήσεις προς διευκρίνιση του ολλανδικού εταιρικού δικαίου.
Με τον δέκατο τέταρτο λόγο της προσφυγής της, η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι τα έγγραφα που προσκόμισε μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης για να αποδείξει τη νομιμοποίηση του υπογράφοντος ως εκπροσώπου αυτού δεν επαρκούν και συνακόλουθα παρανόμως έγινε αποδεκτή η συμμετοχή αυτής. Και αυτός ο λόγος κρίθηκε απορριπτέος ως αβάσιμος από την ΑΕΠΠ, καθώς δεν απαιτείτο από τη διακήρυξη η προσκόμιση του καταστατικού και του πρακτικού εκπροσώπησης ήδη με τον φάκελο των δικαιολογητικών συμμετοχής, παρά μόνο στο στάδιο της κατακύρωσης.
Στον δέκατο πέμπτο λόγο της προσφυγής της, η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι η προσφορά της παρεμβαίνουσας ένωσης ήταν απορριπτέα, επειδή η τελευταία δεν τεκμηρίωσε την πλήρωση του κριτηρίου τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας, όπως απαιτεί η διακήρυξη, και αυτό διότι η πιστοποίηση του εν λόγω κριτηρίου έγινε κατά τέτοιο τρόπο ώστε τα πρόσωπα του πιστοποιούντος και του πιστοποιούμενου να ταυτίζονται απολύτως. Η ΕΕΕΠ έκρινε σχετικώς ότι στη διακήρυξη δεν οριζόταν περιοριστικά συγκεκριμένος τρόπος απόδειξης, ότι οι αιτιάσεις της προσφεύγουσας ως προς την αρμοδιότητα της εταιρίας προβάλλονται αορίστως και αβασίμως και ότι εν τέλει η αρμοδιότητα αυτή διευκρινίστηκε κατόπιν αιτήματος. Συμπληρωματικά, η παρεμβαίνουσα εξέθεσε αναλυτικά γιατί η εν λόγω εταιρία είναι η μόνη αρμόδια προς την πιστοποίηση αυτή ελλείψει άλλου φορέα. Η ΑΕΠΠ σημείωσε ότι στη διακήρυξη δεν απαιτούταν η εν λόγω πιστοποίηση να γίνει με συγκεκριμένο τρόπο ή από συγκεκριμένο φορέα επί ποινή απόρριψης της προσφοράς, ούτε προέκυπτε κάτι τέτοιο από τη διευκρίνιση της ΕΕΕΠ. Ενόψει επομένως των αρχών της ισότητας, της τυπικότητας, της διαφάνειας και της δημοσιότητας των ελάχιστων όρων συμμετοχής, κατά το πνεύμα τόσο της ενωσιακής όσο και της εθνικής νομοθεσίας, σύμφωνα με τις οποίες ο διαγωνιζόμενος οφείλει να υποβάλει μόνο τα απαιτούμενα από τη διακήρυξη ή τον νόμο δικαιολογητικά, η ΑΕΠΠ έκρινε ότι ορθώς έπραξε η ΕΕΕΠ, απορρίπτοντας και αυτόν τον λόγο της προσφυγής ως ερειδόμενο επί εσφαλμένης νομικής προϋπόθεσης και ως αλυσιτελώς προβαλλόμενο.
Με τον τελικώς εξεταζόμενο δέκατο έκτο λόγο της προσφυγής της, η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι συντρέχει περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων, καθώς οι εκπρόσωποι της δικηγορικής εταιρίας-νομικού συμβούλου της ΕΕΕΠ επί της διαγωνιστικής διαδικασίας μερολήπτησαν υπέρ της παρεμβαίνουσας ένωσης με μέλος της οποίας διατηρούν σχέσεις. Η ΕΕΕΠ και η παρεμβαίνουσα ένωση αντέτειναν ότι εν προκειμένω δεν πληρούται η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων και ότι ένας νομικός σύμβουλος αντικειμενικά και εκ του ρόλου του δεν μπορούσε να επηρεάσει την κρίση της ΕΕΕΠ. H ΑΕΠΠ, λαμβάνοντας υπόψη ότι αφενός ο επαγγελματικός δεσμός της δικηγορικής εταιρίας με το μέλος της παρεμβαίνουσας ένωσης δεν αποδείχθηκε, αφετέρου ότι ως νομικός σύμβουλος της ΕΕΕΠ κατά τη διαγωνιστική διαδικασία η δικηγορική εταιρία ούτε μπορούσε να ασκήσει ουσιώδη επιρροή στην απόφαση της ΕΕΕΠ ούτε προκύπτει ότι άσκησε, απέρριψε και αυτόν τον λόγο της προσφυγής. Άλλωστε, η δικηγορική εταιρία προσέφερε τις υπηρεσίες της με γνωμοδοτήσεις στην επιτροπή του διαγωνισμού και δεν συμμετείχε στη λήψη ουδεμίας απόφασης, ούτε της επιτροπής- που είναι όργανο ανεξάρτητο της ΕΕΕΠ- ούτε της ΕΕΕΠ. Εκρίθη μάλιστα περαιτέρω ότι η ΕΕΕΠ είχε δέσμια αρμοδιότητα να απορρίψει την προσφορά της προσφεύγουσας, η οποία παραβίασε όρους της διακήρυξης για τη μη τήρηση των οποίων επαπειλούταν ποινή απόρριψης, και επομένως η απόφασή της αυτή δεν μπορούσε να επηρεαστεί από τον νομικό της σύμβουλο. Και αν ακόμη όμως συνέτρεχε κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων, η προσφορά της παρεμβαίνουσας ένωσης δεν θα μπορούσε να αποκλειστεί προτού της δοθεί η δυνατότητα να αποδείξει με στοιχεία ότι έλαβε μέτρα επαρκή, ύστερα από κρίση της ΕΕΕΠ σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, για να αποδείξει την αξιοπιστία της.
Κατόπιν των ανωτέρω, η ΑΕΠΠ απέρριψε την προσφυγή, έκανε δεκτή την παρέμβαση και όρισε την κατάπτωση του κατατεθέντος από την προσφεύγουσα παραβόλου.
Μ. Καλογεράκη, Α. Δικηγόρος