Νόμος 4413/2016: Συνοπτική παρουσίαση διατάξεων
Δημοσιεύτηκε στο ΦΕΚ Α΄ 148/8-8-2016 ο Nόμος 4413/2016 με τίτλο «Ανάθεση και εκτέλεση συμβάσεων παραχώρησης – Εναρμόνιση με την Οδηγία 2014/23/Ε.Ε. του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου του 2014 σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (EE L 94/1/28.3.2014) και άλλες διατάξεις», δια του οποίου μεταφέρεται ως ισχύουσα στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 2014/23/Ε.Ε. Μέσω της νεότερης αυτής Οδηγίας επήλθαν τροποποιήσεις στις προγενέστερες προβλέψεις των Οδηγιών 2004/18/ΕΚ και 2004/17/ΕΚ και αναδιαμορφώθηκε πλήρως το νομικό καθεστώς των εν γένει συμβάσεων παραχώρησης. Το πεδίο αυτό θα αναλυθεί στα βασικά του σημεία συνοπτικώς παρακάτω. Σημειώνεται ότι βάσει του άρθρου 89 του ν. 4413/ 2016, ορίζεται ως χρόνος έναρξης ισχύος του παρόντος νομοθετήματος η 8η Αυγούστου του 2016.
Το κανονιστικό περιεχόμενο του νόμου 4413/2016 περιλαμβάνεται στα άρθρα 1-70 και το πεδίο εφαρμογής του είναι ευρύτατο. Καταλαμβάνει κατ’ αρχήν όλες τις συμβάσεις παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών των οποίων το αντικείμενο ισούται ή υπερβαίνει τα πέντε εκατομμύρια διακόσιες είκοσι πέντε χιλιάδες ευρώ (5.225.000), επί των οποίων ισχύουν στο σύνολό τους οι διατάξεις του νόμου (άρθρο 1 παρ.2 περ. α). Εφαρμόζεται και στις συμβάσεις με αντικείμενο μικρότερης αξίας, μόνον όμως ως προς τις διατάξεις των άρθρων 1,6 έως 29, των παραγράφων 1 έως 3 του άρθρου 33, καθώς και τις διατάξεις των άρθρων 34-60 (άρθρο 1 παρ. 1 περ. β του νόμου 4413/2016). Εξάλλου δυνατή είναι η εφαρμογή του νομοθετήματος και για υπηρεσίες έρευνας και ανάπτυξης υπό τις προυποθέσεις του άρθρου 24.
Η πλέον ουσιαστική μεταβολή που επέρχεται με το ν. 4413/2016 αφορά στην επαναδιατύπωση του ορισμού της έννοιας της σύμβασης παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών.
Ως σύμβαση παραχώρησης νοείται η σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας που συνάπτεται εγγράφως και έχει ως αντικείμενο την ανάθεση, από μέρους των αναθετουσών αρχών ή φορέων, εκτέλεσης έργων ή υπηρεσιών σε οικονομικό/ούς φορέα/είς, το δε αντίτιμο συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης των έργων ή υπηρεσίων, είτε σε συνδυασμό δικαιώματος εκμετάλλευσης και καταβολή πληρωμής (άρθρο 2). Πρόκειται για σύμβαση περιορισμένης χρονικής διάρκειας, αφού ακόμα και στην περίπτωση που ορίζεται για χρονικό διάστημα άνω των 5 ετών η ισχύς της σύμβασης παραχώρησης δεν θα πρέπει να υπερβαίνει τον εύλογο χρόνο εντός του οποίου υπό φυσιολογικές συνθήκες θα μπορούσε ο οικονομικός φορέας να αποσβέσει την επένδυσή του (άρθρο 17).
Σημαντική υποκατηγορία συμβάσεων παραχώρησης είναι οι λεγόμενες μικτού χαρακτήρα, όταν δηλαδή το αντικείμενό τους είναι σύνθετο και αφορά συνδυασμό έργου και υπηρεσίας. Στις περιπτώσεις αυτές ο τελικός χαρακτηρισμός προκρίνεται βάσει του κυρίου αντικειμένου της σύμβασης, κάτι το οποίο κρίνεται ad hoc (άρθρα 19, 20,21)
Κατά τους ορισμούς του νόμου, αναθέτουσες αρχές αποτελούν το Κράτος, οι τοπικές ή περιφερειακές αρχές, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου, οι ενώσεις που απαρτίζονται από μία ή περισσότερες από τις προαναφερόμενες αρχές, οργανισμούς ή ενώσεις (άρθρο 3). Ως αναθέτοντες φορείς δύνανται να νοηθούν αυτοί που έχουν αναλάβει την ανάπτυξη δραστηριότητας εξ όσων αναφέρονται στο ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΙΙ του νόμου και δη ενδεικτικά κρατικές, περιφερειακές ή τοπικές αρχές, οργανισμού δημοσίου δικαίου και δημόσιες επιχειρήσεις (άρθρο 4).
Το έτερο συμβαλλόμενο μέρος σε μια σύμβαση παραχώρησης, ο οικονομικός φορέας, όπως μνημονεύεται στο νομοθετικό κείμενο, ορίζεται στο άρθρο 2 παρ. 2. Στην έννοια αυτή υπάγεται διασταλτικά κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσιος φορέας ή ομάδα τέτοιων προσώπων ή/και φορέων, συμπεριλαμβανομένων ακόμα και των προσωρινών ενώσεων επιχειρήσεων, που προσφέρει εκτέλεση εργασιών και/ή έργου, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην εν γένει αγορά, ανεξαρτήτως της νομικής μορφής υπό την οποία λειτουργεί (άρθρο 2 παρ. 2).
Κρίνεται νομικά σπουδαία η πρόβλεψη (άρθρο 2 παρ.1, τελευταίο εδάφιο) περί μεταβίβασης του λειτουργικού κινδύνου που απορρέει από την εκμετάλλευση των εν λόγω έργων ή υπηρεσιών στον παραχωρησιούχο, που δυνητικά συμπεριλαμβάνει τον κίνδυνο ζήτησης και προσφοράς. Θεωρείται ότι η ανάληψη του κινδύνου έχει πραγματοποιηθεί όταν υπό φυσιολογικές συνθήκες λειτουργίας δεν υπάρχει εγγύηση για απόσβεση της επένδυσης ή των σχετικών με αυτή δαπανών.
Οι γενικές αρχές που διέπουν τη διαδικασία ανάθεσης των συμβάσεων παραχώρησης προβλέπονται κατά βάση στα άρθρα 29-35 του νόμου 4413/2016. Η σημαντικότερη εξ αυτών είναι η αρχή της ελεύθερης επιλογής της διαδικασίας ανάθεσης στους διαγωνισμούς συμβάσεων παραχώρησης (άρθρο 30), ενώ σε κάθε περίπτωση την ανάθεση διαπερνούν και συνέχουν οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της μη διάκρισης και της διαφάνειας (άρθρο 6), καθώς και η υποχρέωση σεβασμού του περιβαλλοντικού και εργατικού δικαίου.
Εκ των σημαντικών υποχρεώσεων των αναθετουσών αρχών ή φορέων και εχέγγυο διαφάνειας, αποτελεί η υποχρέωση δημοσιοποίησης της πρόθεσης ανάθεσης έργου ή υπηρεσίας,μέσω προκηρύξεως (άρθρο 31). Το ακριβές περιεχόμενο της προκηρύξεως αναλύεται στο ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ V του νόμου. Στο ίδιο πνεύμα και η πρόβλεψη περί υποχρέωσης των αναθετουσών αρχών ή φορέων περί γνωστοποίησης του διαγωνιστικού αποτελέσματος εντός 48 ωρών από την ανάθεση (άρθρο 31). Το ακριβές περιεχόμενο της γνωστοποιήσεως αναλύεται στο ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ VII του νόμου. Εξάλλου ορίζεται ρητά η ανάγκη γνωστοποίησης στους υποψηφίους και στους προσφέροντες, των αποφάσεων που λαμβάνονται σχετικά με την ανάθεση της σύμβασης παραχώρησης, περιλαμβανομένου και του ονόματος του αναδόχου, καθώς και τους λόγους για τους οποίους ενδεχομένως αποφάσισε ο αναθέτων φορέας ή αρχή να μην αναθέσει σύμβαση για την οποία έχει προηγηθεί δημοσίευση προκήρυξη παραχώρησης ή να αρχίσει εκ νέου τη διαδικασία. Επιπλέον κατόπιν αιτήματος του ενδιαφερομένου μέρους, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας, γνωστοποιεί το συντομότερο και σε κάθε περίπτωση εντός 15 ημερών από την παραλαβή γραπτής αίτησης στους προσφέροντες που έχουν υποβάλει αποδεκτή προσφορά τα χαρακτηριστικά και τα σχετικά πλεονεκτήματα της επιλεγείσης προσφοράς (άρθρο 44).
Μέτρα για την καταπολέμηση της διαφθοράς και την πρόληψη της σύγκρουσης συμφερόντων περιέχονται στις διατάξεις του άρθρου 35 του νόμου. Τα κράτη μέλη υποχρεούνται σε λήψη μέτρων για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την άμεση θεραπεία συγκρούσεων συμφερόντων.
Στα άρθρα 36- 46 του ν. 4413/2016 περιγράφονται οι διαδικαστικές εγγυήσεις της διαγωνιστικής διαδικασίας. Οι συμβάσεις παραχώρησης σε γενικές γραμμές ανατίθενται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, σε σύμπλευση με τις αρχές που αναφέρθηκαν παραπάνω, και διασφαλίζουν την αξιολόγηση των προσφορών υπό συνθήκες πραγματικού ανταγωνισμού (άρθρο 45). Αναλυτικότερα οι προυποθέσεις ανάθεσης ρυθμίζονται στο άρθρο 38 παρ. 1, καθώς επίσης και ορισμένες ρητές και εξόχως σημαντικές διαδικαστικές υποχρεώσεις των φορέων ανάθεσης στην παράγραφο 2 επόμενα του ιδίου άρθρου, όπως η περιγραφή στην προκήρυξη της παραχώρησης και των όρων συμμετοχής, η περιγραφή των κριτηρίων ανάθεσης και η αναλυτική αναφορά των ελαχίστων προϋποθέσεων που πρέπει να πληρούνται. Η αναθέτουσα αρχή/φορέας κοινοποιεί στους συμμετέχοντες την περιγραφή της προβλεπόμενης οργάνωσης της διαδικασίας της ανάθεσης και εξασφαλίζει την κατάλληλη καταγραφή των σταδίων της με τα μέσα που κρίνει επιβεβλημένα (άρθρο 38 παρ.4).
Η επιλογή και η αξιολόγηση των υποψηφίων συντελείται με αντικειμενική αξιολόγηση των προσόντων που επικαλούνται με υπεύθυνες δηλώσεις τους (άρθρο 39 παρ. 1 και 2), ενώ οι όροι αποκλεισμού συμμετεχόντων αναλύονται εξαντλητικά στις παραγράφους 4-9 του άρθρου 39. Ενδιαφέρον παρουσιάζει η πρόβλεψη περί αντιστροφής του βάρους αποδείξεως για ορισμένους λόγους αποκλεισμού, και δη για μη καταβολή φόρων ή εισφορών ασφάλισης. Ρυθμίζεται δηλαδή η δυνατότητα των αναθετουσών αρχών/φορέων, ακόμα και χωρίς δεσμευτική δικαστική και διοικητική απόφαση να αποκλείσουν τον φερόμενο ως παραβάτη, εφόσον οι ίδιες αποδείξουν την ασυνέπειά του προς τους εν λόγω όρους της προκήρυξης (άρθρο 39 παρ. 5)
Η εκτέλεση των συμβάσεων παραχώρησης διέπεται από τους όρους των συμβατικών τευχών (άρθρο 48), από τις διατάξεις του παρόντος νόμου και συμπληρωματικά από τον ΑΚ (άρθρο 47). Η πορεία υλοποίησης της παραχώρησης χρηματοδοτείται με ιδία κεφάλαια του παραχωρησιούχου, με κεφάλαια που εξασφαλίζει αυτός μέσω πιστώσεως, αλλά και από τους πόρους εκμετάλλευσης της παραχώρησης (άρθρο 49). Δυνατή είναι η εκτέλεση της παραχώρησης δια υπεργολαβίας από τον οικονομικό φορέα, αλλά θα πρέπει να πληρούνται οι προυποθέσεις του άρθρου 50, ιδίως δε η γνωστοποίηση των στοιχείων των προτεινόμενων υπεργολάβων ήδη κατά το στάδιο της υποβολής προσφορών.
Η τροποποίηση των όρων της συμβάσεων παραχώρησης ενώ αυτή τελεί σε ισχύ αναλύεται στο άρθρο 51. Νομική βάση δύναται να παρέχουν τεθειμένες ρήτρες αναθεώρησης αλλά και η απρόβλεπτη μεταβολή των συνθηκών υλοποίησης της παραχώρησης που εκφεύγουν της ευθύνης του οικονομικού φορέα (άρθρο 51 παρ. 1 περ. γ).
Η σύμβαση παραχώρησης λύεται κατά βάση μετά την πάροδο της συμφωνηθείσης διάρκειας, ή με καταγγελία από όποιο συμβαλλόμενο μέρος ή και με κοινή συμφωνία (άρθρο 52).
Η έννομη προστασία για την επίλυση διαφορών από συμβάσεις παραχώρησης περιλαμβάνεται στα άρθρα 60-66 του ν. 4413/2016. Διακρίνεται σε δύο στάδια.
Το πρώτο αφορά στις διαφορές προ της ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης και συνίσταται στην αποκατάσταση της ζημίας που υπέστησαν τα έννομα συμφέροντα του συμμετέχοντα εις τη διαδικασία ανάθεσης λόγω παραβίασης της Ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας. Παρέχονται τα εξής νομικά εργαλεία, αντίστοιχα εν πολλοίς με όσα ρυθμίζουν το καθεστώς έννομης προστασίας κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων : α) μηχανισμός προσωρινής δικαστικής προστασίας, β) ακύρωση της διακήρυξης ή της προσφοράς ή της απόφασης ανάθεσης ή άλλης παράνομης πράξης, γ) ακύρωση της σύμβασης, ε) επιδίκαση αποζημίωσης (άρθρο 60). Σημαντική είναι και η ενδοκοινοτική διαδικασία ελέγχου που θεσπίζεται με το άρθρο 61 (παρεμβάσεις Ευρωπαϊκής Επιτροπής).
Το δεύτερο στάδιο αφορά στις διαφορές μετά τη σύναψη της σύμβασης. Ο νόμος καθιερώνει κατ’ αρχήν τη δυνατότητα εξωδικαστικής επίλυσης των διαφορών αυτών, δυνάμει του άρθρου 63. Οι σχετικοί όροι αναλύονται στα οικεία κάθε φορά συμβατικά τεύχη, μπορεί δε η προσφυγή στην εν λόγω ειδική διαδικασία να είναι είτε προαιρετική είτε και υποχρεωτική.
Ο κατεξοχήν ωστόσο δικαστικός έλεγχος επι διαφορών σχετιζόμενων με την ερμηνεία, την εφαρμογή και το κύρος της σύμβασης ή των παρεπόμενων αυτής συμφωνιών, διενεργείται από τα αρμόδια πολιτικά (κατόπιν αγωγής) ή διοικητικά δικαστήρια (κατόπιν προσφυγής), κατά τις διατάξεις του ΚπολΔ ή του ΚΔΔ αντίστοιχα. Το εφαρμοστέο δίκαιο και κατά συνέπεια το θέμα της κατά κλάδο και καθ’ ύλην αρμοδιότητας, εξαρτάται από το χαρακτήρα της συμβάσεως ως διοικητικής ή μη. Αρμόδιο κατά τόπον είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας της έδρας της αναθέτουσας αρχής/φορέα.
Η προθεσμία άσκησης του εισαγωγικού της δίκης ενδίκου βοηθήματος (αγωγής ή προσφυγής) είναι ανατρεπτική εντός 2 μηνών από την γέννηση της αξίωσης. Εξόχως σημαντικός όρος του παραδεκτού είναι η προηγούμενη διεκπεραίωση της εξωδικαστικής επίλυσης της διαφοράς (άρθρο 64), εφόσον τα μέρη δεσμεύτηκαν προς τούτο (σύμφωνα με τους όρους των συμβατικών τευχών), οπότε στην περίπτωση αυτή το ένδικο βοήθημα ασκείται εντός 2 μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης του εξωδικαστικού συμβιβασμού.
Η συζήτηση και η απόδειξη ολοκληρώνονται σε μία δικάσιμο που ορίζεται «όσο το δυνατόν συντομότερα» (άρθρο 64 παρ.4). Δυνατή η αναστολή εκτέλεσης της πράξης ή της απόφασης μέχρι την έκδοση απόφασης αν πιθανολογείται κίνδυνος βλάβης.
Τα συμβαλλόμενα μέρη δύνανται τέλος να συμπεριλάβουν στα έγγραφα της σύμβασης και ρήτρα περί διαιτητικής επίλυσης κάθε διαφοράς που ανακύπτει. Κατά της διαιτητικής απόφασης επιτρέπεται η άσκηση αγωγής ακύρωσης βάσει των άρθρων 897 – 900 ΚπολΔ ή σύμφωνα με το άρθρο 34 του ΚΔΔ.